Annotaties AR 2017-0466

A.R. Houweling | 04-05-2017

Richtlijnconforme interpretatie van het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi: alle vragen beantwoord?


Download pdf

Lees ook de rechtspraak: Hoge Raad 14-04-2017, (zzp’er/Focus on Human B.V.)


Ruben_houweling

Richtlijnconforme interpretatie van het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi: alle vragen beantwoord?

1. Inleiding

Op 27 april 2012 is artikel 9a Waadi in werking getreden, dat luidt:

‘1. Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.

2. Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht.’noot

Daarmee is een verbod op het stellen van belemmeringsbedingen bij ‘terbeschikkingstelling van arbeidskrachten’ in de wet opgenomen. Aanleiding voor het wettelijk regelen van dit verbod, was de equivalent in de Uitzendrichtlijn die Nederland moest implementeren. Geheel nieuw is dit verbod niet. In de Arbeidsvoorzieningswet van 1990 en 1996 was in artikel 93 lid 1 aanhef en onderdeel a reeds een dergelijk verbod opgenomen. Dit verbod is uit de wet verdwenen bij de invoering van de Waadi in 1998. De wetgever meende dat een algeheel verbod niet meer nodig was, nu het algemene vermogensrecht — in het bijzonder de bepalingen over onredelijk bezwarende bedingen — voldoende bescherming bood.noot  Artikel 9a lid 2 Waadi bepaalt sinds 2012 dat elke belemmering in de zin van het eerste lid, nietig is. Daarbij dient te worden bedacht dat de wet zich richt tot ‘degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt’ hetgeen een ruimer bereik heeft dan ‘de uitzendwerkgever’. Verdedigbaar is derhalve dat indien een groot accountantskantoor met enige regelmaat werknemers detacheert bij klanten, zij tegen de sanctie van artikel 9a Waadi aanloopt.noot Gaat het om incidentele terbeschikkingstelling, dan wordt in de rechtspraak aangenomen dat artikel 9a Waadi niet geldt.noot Nu de wet spreekt van ‘elk beding in strijd met lid 1’, wordt ook het indirecte belemmeringsverbod door de nietigheid van lid 2 getroffen.noot Met het indirecte belemmeringsverbod wordt bedoeld een beding dat de inlener verbiedt de werknemer in dienst te nemen op straffe van hoge boetes. Wel is toegestaan een ‘redelijke vergoeding’ te bedingen van de inlener indien hij de gedetacheerde werknemer of uitzendkracht in dienst neemt.noot Wat een redelijke vergoeding is en wanneer de redelijke vergoeding de facto een belemmeringsbeding inhoudt, is aan de rechter te bepalen.noot

De parlementaire geschiedenis van artikel 9a Waadi geeft ons geen houvast voor de uitleg van het precieze bereik van het artikel. Er wordt enkel verwezen naar de Uitzendrichtlijn die deels via de Waadi in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd. Bijgevolg is voor het bereik van artikel 9a Waadi het bereik van artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn van belang. Het Hof van Justitie EU heeft tot op heden geen uitspraak gedaan over artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. In deze AR Annotatie sta ik stil bij twee vragen:

a. beschermt artikel 9a Waadi ook een ex-werknemer die bij de inlener op basis van een overeenkomst van opdracht (geen arbeidsovereenkomst) werkzaamheden gaat verrichten? En zo ja, bieden de tekst en toelichting van artikel 9a Waadi de nationale rechter voldoende ruimte richtlijnconform te interpreteren?

b. Beschermt artikel 9a Waadi ook de werknemer die reeds een vast contract heeft bij de uitlener?

Op de eerste vraag heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 14 april 2017 jl. geantwoord. Op de tweede vraag geeft de advocaat-generaal De Bock antwoord in haar conclusie bij voornoemd arrest.

2. Feiten en oordeel Hoge Raad

Op 1 januari 2014 is eiser fulltime en voor onbepaalde tijd in de functie van sociaalpsychiatrisch verpleegkundige/maatschappelijk werker en hoofd zorg in dienst getreden bij FOH. FOH had met de Huisartsenpraktijk een overeenkomst gesloten op grond waarvan werknemer vanaf 1 januari 2014 door FOH werd gedetacheerd voor het verrichten van de werkzaamheden. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen FOH en werknemer is opgenomen dat werknemer zal worden ingeschakeld voor het begeleiden, coachen en behandelen van cliënten/patiënten van FOH en dat de cao GGZ op dit contract van toepassing is. De arbeidsovereenkomst bevat voorts een non-concurrentie- en relatiebeding, alsmede een boetebeding. Werknemer heeft – vanwege meningsverschillen met de eigenaar van FOH – de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 juni 2015. Werknemer is vanaf medio mei 2015 zzp’er. De activiteiten van zijn eenmanszaak – ‘Eigenwijs herstel’ – bestaan uit GGZ-hulpverlening, behandeling, coaching, begeleiding en onderwijs aan mensen met een GGZ-hulpaanvraag, alsook coaching aan zorgprofessionals. De Huisartsenpost wenst de samenwerking met werknemer te continueren en acht zich niet gebonden aan een concurrentie- of relatiebeding waarover niets staat in de detacheringsovereenkomst. In eerste en tweede aanleg is werknemer veroordeeld tot nakoming van het concurrentiebeding en betaling van verbeurde boetes. Volgens het hof komt werknemer als zzp’er geen beroep toe op artikel 9a Waadi, nu het belemmeringsverbod ziet op de situatie van ‘de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling’. Nu geen sprake is van een arbeidsovereenkomst maar van een overeenkomst van opdracht na de terbeschikkingstelling, mist artikel 9a Waadi toepassing.

De Hoge Raad oordeelt dat dit een onjuiste uitleg van artikel 9a Waadi is. Uit de tekst van artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn volgt dat het belemmeringsverbod in de richtlijn niet alleen betrekking heeft op het sluiten van een arbeidsovereenkomst, maar ook op het tot stand komen van ‘een arbeidsverhouding’. Uit het arrest Ruhrlandklinik blijkt dat naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EU sprake is van een arbeidsverhouding, als een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenals de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen in dit opzicht niet doorslaggevend zijn.

3. Arbeidsovereenkomst = arbeidsverhouding

Artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn luidt als volgt:

‘2. De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard.’ (cursivering ARH)

Uit deze tekst volgt reeds dat de Uniewetgever een ruimer bereik toekent aan de bescherming van de uitzendkracht dan enkel het verbieden van belemmeringen bij een andere werkgever (arbeidsovereenkomst) aan de slag te gaan. De richtlijn spreekt immers duidelijk van arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding. Eigenlijk zou daarmee de kous af moeten zijn in de onderhavige zaak. Immers, de eiser was een werknemer in dienst van een werkgever die hem – de werknemer – verbood na afloop een arbeidsverhouding aan te gaan. En dit laatste is op grond van de richtlijn verboden.noot

De uitvoerige verwijzing naar de motivering van het Hof van Justitie EU in de Ruhrlandklinik-zaak is begrijpelijk, maar die zaak handelt strikt genomen niet over dezelfde materie als aan de orde in dit arrest. De vraag of het begrip ‘uitzendkracht’ ook een zzp’er kan betreffen, doet in deze kwestie immers niet ter zake. Dit zou anders zijn als de zzp’er via een intermediair bij derden ter beschikking zou zijn gesteld en verboden werd na afloop van deze terbeschikkingstelling een opdrachtovereenkomst aan te gaan met deze derde. Voor die situatie is het Ruhrlandklinik-arrest van het Hof van Justitie EU relevant.noot In dat arrest ging het immers om de vraag of artikel 1 lid 1 en 2 van Richtlijn 2008/104 aldus moet worden uitgelegd dat de terbeschikkingstelling, door een vereniging zonder winstoogmerk, in ruil voor een financiële vergoeding, van een van haar leden aan een inlenende onderneming om aldaar, als hoofdberoep en onder leiding van laatstgenoemde, tegen beloning arbeid te verrichten, terwijl dit lid naar nationaal recht geen werknemer is omdat hij geen arbeidsovereenkomst heeft gesloten met voornoemde vereniging, binnen de werkingssfeer van deze richtlijn valt. Het antwoord op deze vraag was relevant voor een verbod van niet-tijdelijke terbeschikkingstelling van uitzendkrachten in Duitsland. Valt onder een dergelijk verbod ook de niet-tijdelijke terbeschikkingstelling van zzp’ers (die geen arbeidsovereenkomst met de uitlener hebben)? Het Hof beantwoordde deze vraag onder verwijzing naar het Danosa-arrest bevestigend.noot Uit artikel 1 lid 1 van Richtlijn 2008/104, alsmede uit artikel 3 lid 1 onderdeel c ervan, dat het begrip ‘uitzendkracht’ definieert, volgt dat deze richtlijn niet alleen van toepassing is op werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben gesloten met een uitzendbureau, maar ook op werknemers die een ‘arbeidsverhouding’ hebben met een dergelijk bureau. Hieruit volgt dat noch de juridische kwalificatie naar nationaal recht van de verhouding die de betrokkene met het uitzendbureau verbindt, noch de aard van hun rechtsbetrekking, noch de vorm van deze verhouding doorslaggevend is voor de aanduiding van deze persoon als ‘werknemer’ in de zin van Richtlijn 2008/104. Uiteindelijk gebruikt de Hoge Raad de uitvoerige motivering uit het Ruhrlandklinik-arrest om ‘arbeidsverhouding’ zoals geformuleerd in artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn nader te definiëren. Immers, alleen als eiser als zzp’er in een arbeidsverhouding staat tot de werkverschaffer, is voldaan aan de voorwaarden van artikel 9a Waadi, aldus de Hoge Raad. Dat lijkt mij een juiste analyse.

Ik merk op dat met ‘arbeidsverhouding’ niet elke zzp’er aanspraak kan maken op bescherming van in dit geval artikel 9a Waadi. Het gaat om de ‘arbeidsverhouding’ naar EU-recht: ‘een persoon die gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt.’ In Nederland zullen we al snel concluderen dat deze personen dan een gewone arbeidsovereenkomst hebben, nu aan de elementen van artikel 7:610 BW lijkt te zijn voldaan. Als we de partijbedoeling en ondernemerschapsaspecten meer de doorslag laten geven, dan is denkbaar dat een groep zelfstandigen (zelfstandige zorgverleners voor een grote zorggroep, postbezorgers) kwalificeert als arbeidsverhouding-achtige. Hetzelfde geldt voor bestuurders van beursgenoteerde vennootschappen die geen arbeidsovereenkomst mogen aangegaan op grond van de wet. Zij zullen – zie Danosa – waarschijnlijk wel in een arbeidsverhouding staan tot de werkverschaffer, ondanks het ontbreken van een arbeidsovereenkomst.

Richtlijnconforme interpretatie

Het gemak waarmee de Hoge Raad ‘arbeidsovereenkomst’ richtlijnconform interpreteert als ‘arbeidsverhouding’ valt op. De verplichting tot richtlijnconforme uitleg wordt immers begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht, en kan niet dienen als grondslag voor een uitleg contra legem van het nationale recht.noot Is ‘arbeidsovereenkomst’ wel uit te leggen als ‘arbeidsverhouding’, zonder contra legem te gaan? De Hoge Raad meent van wel en motiveert dit als volgt:

‘Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 9a Waadi, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.4 en 5.5, valt af te leiden dat de wetgever heeft beoogd art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn getrouw om te zetten in nationaal recht. Dit brengt mee dat art. 9a Waadi op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn.’

Deze motivering doet denken aan zijn overweging in het Albron-arrest, waarin de ‘niet-contractuele werkgever’ in artikel 7:663 BW werd gelezen.noot De Hoge Raad acht niet snel sprake van een uitleg contra legem, indien uit de totstandkomingsgeschiedenis van een betreffende regeling valt af te leiden dat de wetgever ‘kennelijk’ de bedoeling heeft gehad de richtlijn te volgen.

4. Artikel 9a Waadi en arbeidsovereenkomsten voor (on)bepaalde tijd

Dat het precieze bereik van artikel 9a Waadi ook op andere onderdelen onduidelijk is, blijkt wel uit de verschillende vragen die in de literatuur aan de orde zijn gesteld. Zo is in de literatuur verdedigd dat het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi niet van toepassing is indien de werknemer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd krijgt aangeboden bij de inlener.noot Dit standpunt wordt als volgt onderbouwd. Met artikel 9a Waadi heeft de wetgever de Uitzendrichtlijn geïmplementeerd. Artikel 6 Uitzendrichtlijn moet men lezen in het licht van de considerans en dan blijkt dat het belemmeringsverbod is bedoeld om werknemers aan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te helpen. Ik kan deze redenering niet onderschrijven. Ten eerste spreekt de letterlijke tekst van artikel 9a Waadi simpelweg van ‘een arbeidsovereenkomst’. Indien de wetgever hier een beperking tot arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd beoogde in te voeren, dan had dat in de wet moeten staan. Ten tweede is anno 2015 verdedigbaar dat een werknemer geen vast contract krijgt, zonder eerst een tijdelijk contract aangeboden te krijgen. Indien het concurrentiebeding de werknemer zou verbieden in dienst te treden van de inlener waar hij op termijn een vast contract kan krijgen, dan wordt de facto alsnog het doel van de richtlijn niet bewerkstelligd. Het nuttig effect van de richtlijn zou — vanuit deze benadering — volkomen teniet worden gedaan. Ten slotte betreft het een implementatie van een richtlijn, zodat op basis van het gunstigheidsbeginsel lidstaten een ruimere bescherming mogen toekennen aan werknemers.

Een andere en meer complexe vraag is of de uitgeleende werknemer die reeds in het bezit is van een vast contract, een beroep toekomt op artikel 9a Waadi. Beziet men de totstandkoming van de EU-richtlijn dan valt voor deze benadering wel sympathie op te brengen. In de eerste plaats maakt de Uitzendrichtlijn deel uit van verschillende regelingen (denk ook aan Richtlijn 1999/70/EG) die de positie van ‘flexwerkers’ beoogt te versterken. Daarmee dus niet de positie van ‘vaste werkers’. In de tweede plaats ziet men op diverse plaatsen in de voorbereidingsdocumentatie dat de Uitzendrichtlijn (mede) tot doel heeft werknemers een vaste aanstelling te doen verkrijgen. Zie bijvoorbeeld Voorstel van de Commissie COM(2002)149 definitief, p. 14:

‘Het voorstel voor een richtlijn bevat aanvullende bepalingen die de situatie van de uitzendkrachten moeten verbeteren. In de eerste plaats moet hen de toegang tot vast werk worden vergemakkelijkt. Daarom is enerzijds bepaald dat uitzendkrachten die in een inlenende onderneming worden ingezet, moeten worden ingelicht over de betrekkingen die er vacant worden verklaard, en anderzijds dat alle bepalingen die de aanwerving van een uitzendkracht door een inlenende onderneming verbieden of moeten verhinderen, nietig zijn.’ (cursivering ARH)

In 2014 oordeelde de Kantonrechter Rotterdam daarom dat in dergelijk gevallen geen beroep op artikel 9a Waadi kon worden gedaan.noot

Opnieuw kan worden betoogd dat de letterlijke tekst van artikel 9a Waadi tegen een dergelijk standpunt pleit. Ook kan worden betoogd dat een vast contract de overstap van de ene werkgever naar de andere werkgever niet anders maakt, als voor het overige (het ontbreken van) de ontslagbescherming van een uitzendkracht gelijk blijft (uitzendbeding).noot

Indien we met meer atypische vormen van uitzending van doen hebben, bijvoorbeeld detachering, wordt de zojuist opgeworpen vraag nog weer complexer. Een detacheringsbureau dat werknemers royaal beloont en de zekerheid geeft van een vast contract, zonder gebruik te maken van artikel 7:691 BW (o.a. het uitzendbeding), mag haar werknemers niet aan een concurrentie- of relatiebeding houden omdat sprake is van schending van artikel 9a Waadi. Hier lijkt de schoen toch wel erg te wringen. Welke ratio wordt hier gediend? De werknemer heeft een vast contract. De werknemer geniet dezelfde ontslagbescherming als een niet-gedetacheerde werknemer. Verdient deze werknemer vervolgens meer bescherming dan de niet-gedetacheerde door automatisch bevrijd te zijn van elke vorm van inlenersbelemmering? Indien we deze vraag bevestigend beantwoorden, dan ontstaat toch een zekere ongelijkheid tussen werknemers die weleens worden uitgezonden en werknemers die dat niet worden. De uitgezonden werknemers zien het concurrentiebeding nietig verklaard worden terwijl de collega-werknemer aan het beding gebonden blijft. In feite introduceren we dan een absoluut verbod op concurrentiebedingen in de hele terbeschikkingsstellingsbranche. Had een dergelijke uitsluiting – indien gewenst en beoogd – niet in artikel 7:653 BW moeten staan?

De rechtspraak vertoont een divers beeld, maar overwegend in het voordeel van de werknemer. Het Gerechtshof Den Haag oordeelde in 2016 eveneens dat het voor de toepassing van artikel 9a Waadi niet uitmaakt of sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd.noot Het hof wijst op artikel 5 lid 2 Uitzendrichtlijn waarin uitdrukkelijk een uitzondering wordt gemaakt voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wat de ‘gelijke arbeidsvoorwaarden’ betreft. Hieruit leidt het hof af dat de richtlijn onderscheid maakt tussen bepaalde en onbepaaldetijdscontracten. Omdat dit onderscheid niet wordt gemaakt in artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn, volgt uit de systematiek dus dat het onderscheid niet relevant is.noot Deze conclusie klinkt logisch. Toch valt er wat op af te dingen. Ten eerste ziet artikel 5 op een ander onderwerp, te weten, gelijk beloning. In lid 2 wordt opgemerkt dat lidstaten een uitzondering mogen maken op het uitgangspunt van gelijke beloning indien de werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft en hij ook tussen de uitzendingen loon krijgt doorbetaald. Het is volstrekt logisch dat hier uitdrukkelijk het onbepaaldetijdscontract wordt genoemd als voorwaarde om te verzekeren dat de werknemer een ‘redelijk loon’ krijgt. Dit is geheel anders bij artikel 6 lid 2 richtlijn. Ten tweede is artikel 5 lid 2 Uitzendrichtlijn een vertaling van het politieke compromis van overweging 15 uit de considerans. Men moet uiterst terughoudend zijn – zeker bij EU-wetgeving – een dergelijke overweging te extrapoleren naar andere artikelen binnen dezelfde richtlijn. Ten slotte geldt het onaannemelijke rechtsgevolg-argument hier sterk: materieel geniet de gedetacheerde werknemer de bescherming die de richtlijn hem biedt, toch zou hem een beroep op artikel 9a Waadi toekomen? Dat ligt niet voor de hand. Toch wijst de letterlijke tekst van de wet die richting uit. Dop merkt hierover op: ‘Hiermee schiet naar mijn mening het belemmeringsbeding zijn doel voorbij. Dit betreft echter een consequentie van de huidige wetgeving die de rechter niet mag negeren.’noot

De uitkomst van deze redenering wordt nog merkwaardiger indien we de volgende casus nemen. Een werknemer werkt bij een detacheringsbureau en is meermalen uitgezonden geweest bij klanten. Op enig moment start deze werknemer voor zichzelf. De werkgever spreekt de inmiddels ex-werknemer aan met een beroep op het concurrentiebeding. Kan de ex-werknemer dan betogen dat het beding niet meer geldt omdat het beding reeds tijdens het dienstverband nietig was op grond van artikel 9a Waadi? En wat te denken van een accountant bij een groot accountantskantoor die periodiek bij klanten is gedetacheerd. Kan zij vrijelijk de overstap maken naar een concurrerend accountantskantoor zonder overtreding van het relatiebeding, omdat in het verleden artikel 9a Waadi zou zijn geschonden? Voor deze opportunistisch handelende werkers lijkt artikel 9a Waadi/artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn niet bedoeld.

Een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad of het Hof van Justitie EU over de materie ligt voor de hand. De conclusie bij een dergelijke vraag ligt overigens al klaar. Advocaat-generaal De Bock schrijft hierover bij het onderhavige arrest onder 7.2:

‘Afgezien van de hiervoor genoemde opmerkingen van de Commissie in haar richtlijnvoorstel dat met het belemmeringsverbod beoogd is de toegang van uitzendkrachten tot “vast werk” te verbeteren, zijn in de totstandkomingsgeschiedenis van de richtlijn verder geen aanwijzingen te vinden voor een beperking van de reikwijdte van het belemmeringsverbod tot uitzendkrachten die een tijdelijke arbeidsovereenkomst hebben met het uitzendbureau. De parlementaire geschiedenis en de tekst van de Waadi bevatten evenmin aanwijzingen voor een dergelijke uitleg. Een richtlijnconforme interpretatie van art. 9a Waadi brengt naar mijn mening dan ook mee dat het belemmeringsverbod óók van toepassing is op ter beschikking gestelde werknemers die reeds een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben met de werkgever die hen ter beschikking heeft gesteld.’

To be continued?!