Naar boven ↑

Annotatie

mr. dr. J.P.H. Zwemmer
6 december 2016

Deelname aan televisieprogramma ‘De Gouden Kooi’ leidt tot een privaatrechtelijke dienstbetrekking ondanks tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht

Inleiding

Op 25 maart 2011 oordeelde de belastingkamer van de Hoge Raad dat bij de beoordeling van de vraag of tussen partijen een privaatrechtelijke dienstbetrekking bestaat in de zin van artikel 3 WW niet alleen acht moet worden geslagen op wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook op de wijze waarop partijen uitvoering en aldus inhoud hebben gegeven aan hun overeenkomst. Daarbij verwijst de belastingkamer van de Hoge Raad naar het arrest van de (civiele kamer van de) Hoge Raad van 13 juli 2007 (NJ 2007, 449 en JAR 2007/231 – Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM). Daardoor is van nu af aan ook bij de kwalificatie van de privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 3 WW van belang wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond en hoe zij daaraan uitvoering en aldus inhoud hebben gegeven. De belastingkamer van de Hoge Raad volgt in zijn overwegingen de A-G die de belastingkamer van de Hoge Raad opriep deze civielrechtelijke toets letterlijk over te nemen bij de (fiscale en) sociaalverzekeringsrechtelijke beoordeling van de rechtsbetrekking tussen partijen.

De Gouden Kooi

De aanleiding voor dit arrest vormde de door een deelneemster aan het televisieprogramma ‘De Gouden Kooi’ aangevraagde WW-uitkering nadat haar deelname aan dat programma was geëindigd. Het format van dit televisieprogramma kwam erop neer dat de deelnemers na betaling van een inleggeld van € 10.000 hun intrek namen in een villa en daar voortdurend (en overal) werden gevolgd met televisiecamera’s. De deelnemers genoten gedurende hun verblijf in de villa geen privacy tegenover de buitenwereld en zij waren 24 uur per dag via verschillende media live te volgen door het publiek. Degene die het het langste uithield in de villa zou de hoofdprijs winnen. De deelnemers die eerder zouden worden weggestemd zouden hun inleggeld terugkrijgen. De deelneemster verbleef gedurende tien maanden in de villa totdat zij op 26 juli 2007 door de andere deelnemers werd weggestemd. Voorafgaand aan haar intrede in de villa op 23 september 2006 sloot de deelneemster op 15 september 2006 een overeenkomst met Talpa Producties B.V., de producent van het televisieprogramma. In de considerans van deze overeenkomst, door partijen betiteld als een overeenkomst van opdracht, stond vermeld dat het uitdrukkelijk niet hun bedoeling was een arbeidsovereenkomst met elkaar aan te gaan. Partijen kwamen overeen dat de deelneemster op de hoogte was van het format van het programma en dat zij onvoorwaardelijk akkoord ging met de spelregels van het programma zoals omschreven in het door Talpa opgestelde ‘Regelboek’. Ook kwamen partijen overeen dat de deelneemster gedurende haar deelname aan het televisieprogramma de instructies en ordemaatregelen van Talpa direct en volledig zou opvolgen. Zou zij zich niet houden aan het Regelboek of de instructies en ordemaatregelen, dan kon Talpa de deelneemster onmiddellijk uit de villa zetten en zou zij haar inleggeld kwijt zijn. Voorts verplichtte Talpa zich ertoe aan de deelneemster een schadeloosstelling te betalen ad € 2.250 bruto voor iedere maand dat de deelneemster aanwezig zou zijn in de villa. Uiteindelijk ontving de deelneemster voor de tien maanden dat zij in de villa verbleef een bedrag van € 30.889,92 bruto, omdat Talpa het maandbedrag na enkele maanden iets had verhoogd. Nadien bleek dat Talpa op last van de Belastingdienst loonheffing in moest houden en premies af moest dragen over de schadeloosstelling. Daarom werd op de bankrekening van de deelneemster een nettobedrag overgemaakt. Talpa heeft tegen deze inhouds- en afdrachtsverplichting bezwaar en beroep aangetekend.

Oordeel Centrale Raad van Beroep en belastingkamer Hoge Raad

De Centrale Raad van Beroep (hierna: de Raad) oordeelde in hoger beroep dat de deelneemster in een privaatrechtelijke dienstbetrekking stond tot Talpa in de zin van artikel 3 WW. Hij overwoog dat daarvoor op grond van zijn eigen vaste rechtspraak sprake moet zijn van (1) een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, (2) een gezagsverhouding en (3) een verplichting tot het betalen van loon. Aan alle drie deze eisen was naar het oordeel van de Raad voldaan, zodat tussen partijen een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 3 WW had bestaan. De Raad overwoog dat de deelneemster zich jegens Talpa had verbonden tot het verrichten van activiteiten die voor Talpa een aanmerkelijke economische waarde vertegenwoordigden en waarbij zij zich niet door een ander kon laten vervangen. Tevens was sprake van een gezagsverhouding omdat de deelneemster zich tijdens het verblijf in de villa moest houden aan het Regelboek en de instructies en ordemaatregelen van Talpa. Ten slotte was naar het oordeel van de Raad voldaan aan het loonvereiste omdat de schadeloosstelling het karakter droeg van een tegenprestatie voor de verrichte arbeid en dit temeer bleek uit het feit dat deze vergoeding na verloop van tijd werd verhoogd om de deelneemster te stimuleren de villa niet te verlaten.

In cassatie overweegt de belastingkamer van de Hoge Raad dat bij de beoordeling of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 3 WW maatgevend is of sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 lid 1 BW. Derhalve moet worden getoetst of de rechtsverhouding van de deelneemster met Talpa voldoet aan de elementen van de arbeidsovereenkomst. Daarbij moet, zo vervolgt de belastingkamer van de Hoge Raad:

‘acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. onder meer HR 13 juli 2007…’

Vervolgens oordeelt de belastingkamer van de Hoge Raad dat de beoordeling van de rechtsverhouding van de deelneemster met Talpa door de Raad in lijn is met deze uitleg.

Commentaar

Dit arrest roept bij mij twee vragen op. De eerste houdt verband met het feit dat de belastingkamer van de Hoge Raad oordeelt dat ook bij de beoordeling van privaatrechtelijke dienstbetrekkingen de – wat ik kortheidshalve aanduid als – werkelijke partijbedoelingen moeten worden betrokken en hij tevens de uitspraak van de Raad bevestigt waarin deze partijbedoelingen helemaal niet werden getoetst. De tweede heeft betrekking op de achtergrond van de (tot dusver) verschillende kwalificatie van het begrip privaatrechtelijke dienstbetrekking uit het socialezekerheidsrecht en de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW door respectievelijk de Raad en de Hoge Raad. Voordat ik deze vragen bespreek, besteed ik nog aandacht aan de mogelijkheid tot het instellen van cassatieberoep tegen uitspraken van de Raad op grond van artikel 129d lid 1 WW.

Cassatie op grond van artikel 129d WW

Sinds 1 januari 2006 kan op grond van artikel 129d lid 1 WW cassatieberoep worden ingesteld tegen uitspraken van de Raad ter zake van de schending of de verkeerde toepassing van onder andere het begrip dienstbetrekking in de WW. In de Ziektewet is deze cassatiemogelijkheid opgenomen in artikel 75m en in de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen in artikel 116 (en in de WAO in art. 87f). Op dit cassatieberoep zijn de voorschriften met betrekking tot het cassatieberoep tegen uitspraken van de gerechtshoven in belastingzaken van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat in dit geval de Raad de plaats inneemt van het hof. De wetgever verwachtte dat als gevolg van deze uniformering van de rechtsgang binnen deze twee rechtsgebieden meer eenheid zou komen in de rechtsontwikkeling – de uitleg – van gemeenschappelijke elementen in begrippen als loon en dienstbetrekking in het fiscale recht en in het socialezekerheidsrecht (Kamerstukken II 2003/04, 29 529, nr. 3, p. 37/38).

Consequenties voor kwalificatie privaatrechtelijke dienstbetrekking door Raad?

In zijn arrest overweegt de belastingkamer van de Hoge Raad dat het bestaan van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW maatgevend is bij de beantwoording van de vraag of tussen partijen een privaatrechtelijke dienstbetrekking bestaat en bevestigt hij de uitspraak van de Raad. De Raad had echter niet aan de hand van artikel 7:610 lid 1 BW beoordeeld of sprake was van een arbeidsovereenkomst en was derhalve ook niet ingegaan op het standpunt van het UWV – onder meer onder verwijzing naar de tussen de deelneemster en Talpa gesloten opdrachtovereenkomst – dat partijen nooit een arbeidsovereenkomst hadden beoogd. Volgens de A-G was dat in casu ook niet van belang omdat zijns inziens de beoordeling door de Raad tevens de lading van artikel 7:610 lid 1 BW dekte. Volgens de A-G was voldoende dat de Raad had vastgesteld dat was voldaan aan de hiervoor genoemde drie vereisten voor een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Dat de Raad daarbij niet expliciet de bedoelingen van partijen had betrokken is niet van doorslaggevend belang: het totaaloordeel is beslissend, aldus de A-G. Dat in deze procedure de uitkomst van de beoordeling door de Raad op basis van de feiten en omstandigheden waaronder werd gewerkt hetzelfde geweest zou zijn als wanneer daarbij tevens de partijbedoelingen waren betrokken acht ik onvoldoende grond voor het door de belastingkamer van de Hoge Raad zonder nadere motivering bevestigen van de uitspraak van de Raad. Dat de belastingkamer van de Hoge Raad de uitspraak van de Raad uitsluitend op een juiste wetstoepassing kan toetsen, laat mijns inziens onverlet dat wel had moeten worden gemotiveerd waarom het door de Raad niet meewegen van de partijbedoelingen zijn oordeel niet onbegrijpelijk maakt. Doordat de belastingkamer van de Hoge Raad dit nalaat, ontstaat bij mij de indruk dat hij ervan uitgaat dat de civielrechtelijke uitleg van het begrip privaatrechtelijke dienstbetrekking geen gevolgen zal hebben voor de uitleg van dit begrip op basis van vaste jurisprudentie van de Raad. Hoewel een civiele arbeidsovereenkomst wel altijd een privaatrechtelijke dienstbetrekking is in de zin van artikel 3 WW, hoeft mijns inziens echter een privaatrechtelijke dienstbetrekking niet altijd een civiele arbeidsovereenkomst te zijn.

Niet-meewegen partijbedoelingen bij kwalificatie privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt gerechtvaardigd door ratio WW

In decennialange vaste jurisprudentie van de Raad spelen de bedoelingen van partijen geen doorslaggevende rol bij de kwalificatie van de privaatrechtelijke dienstbetrekking. Een verklaring hiervoor vormt de omstandigheid dat aan dit begrip uit het socialezekerheidsrecht een andere ratio ten grondslag ligt dan die welke ten grondslag ligt aan de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW. De hierna besproken ratio van de WW rechtvaardigt – en brengt mijns inziens zelfs mee – dat bij de beoordeling of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking aan de bedoelingen van partijen, anders dan in het civiele recht, geen betekenis toekomt.

De arbeidsovereenkomst werd als bijzondere overeenkomst met een eigen regeling opgenomen in het BW om de werknemer te compenseren voor diens zwakkere sociaaleconomische positie tegenover de werkgever als zijn wederpartij bij de overeenkomst. Aanvankelijk werden de bedoelingen van partijen (of zij ook werkelijk een arbeidsovereenkomst beoogd hadden) juist op grond van hun verschillende sociaaleconomische posities niet van wezenlijk belang geacht omdat geen gelijkwaardige positie bestond tussen partijen. Als gevolg van de maatschappelijke en economische ontwikkelingen van de 20e eeuw veranderde dit echter. Het opleidingsniveau van de werknemer verbeterde, de werknemer werd zelfstandiger werkzaam en daardoor verbeterde zijn sociaaleconomische positie. Als gevolg van deze verbetering van de positie van de werknemer werd meer betekenis toegekend aan de bedoelingen van partijen bij het duiden van de arbeidsovereenkomst. In het arrest Groen/Schoevers van 14 november 1997 (NJ 1998, 149 en JAR 1997/263) bevestigde de Hoge Raad dat bij de beoordeling van de rechtsverhouding tussen partijen niet alleen moet worden gekeken naar de elementen van artikel 7:610 lid 1 BW maar ook naar de wijze waarop partijen hun overeenkomst hebben ingericht en of dit correspondeert met de wijze waarop zij zich tegenover elkaar hebben gedragen. Sindsdien heeft de Hoge Raad dit in verschillende arresten herhaald – laatstelijk in het hiervoor genoemde arrest Stichting Thuiszorg Rotterdam/PGGM.

De WW is gericht op bescherming tegen inkomensverlies van degene die geheel of gedeeltelijk is aangewezen op het verrichten van arbeid in dienstbetrekking. De werknemer in de zin van de WW is van rechtswege verzekerd. Uit de WW volgt niet op basis van welke criteria moet worden vastgesteld dat iemand is aangewezen op arbeid uit dienstbetrekking. Hiervoor zal men meestal een sterk vermoeden kunnen putten uit de voor de werkloosheid door betrokkene verrichte arbeid, doch ook zijn intentie voor de toekomst met betrekking tot de arbeid is daarbij van belang, zo deelde de wetgever mee bij de totstandkoming van de huidige WW (Kamerstukken II 1985/86, 19 261, nr. 3, p. 36). Ook personen die in een publiekrechtelijke dienstbetrekking staan en personen die in een gelijkgestelde arbeidsverhouding in de zin van artikel 4 WW staan, kunnen aanspraak maken op een WW-uitkering. Bovendien kan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op grond van artikel 5 WW ook andere niet onder artikel 3 of 4 WW vallende arbeidsverhoudingen onder het bereik van het begrip dienstbetrekking brengen. De WW beoogt een zo breed mogelijke kring verzekerden te omvatten, waardoor individuele risico’s optimaal worden gespreid tegen een zo laag mogelijke premie (vgl. Kamerstukken II 1947/48, 704, nr. 3, p. 12 en 15). Dat draagt tevens bij aan het draagvlak voor deze verplichte verzekering. Dit verklaart waarom in individuele gevallen, bij de vaststelling of sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in het kader van de toekenning van een WW-uitkering, wordt gekeken naar de objectief voor derden waarneembare feitelijke kenmerken van de individuele rechtsverhouding en niet wordt getreden in de onderliggende bedoelingen van partijen. Daarbij dringt zich een zekere gelijkenis op met de gronden voor de hantering van een grammaticale interpretatie bij de uitleg van cao-bepalingen.

De Raad heeft altijd een eigen interpretatie van de privaatrechtelijke dienstbetrekking gehanteerd. Nog in maart 2010 overwoog de Raad dat op basis van zijn eigen vaste rechtspraak de feiten en omstandigheden waaronder iemand werkt bepalend zijn voor de vraag of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. De intentie van partijen speelt hier derhalve geen rol van betekenis (CRvB 11 maart 2010, LJN BL9457). Nu – ruim dertien jaar na Groen/Schoevers – bevestigt de belastingkamer van de Hoge Raad dat deze toets ook geldt bij de duiding van de privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van de WW. Ik betwijfel op grond van de aan de WW en aan het gehele socialezekerheidsrecht ten grondslag liggende ratio of de intenties van partijen bij de tussen hen bestaande rechtsverhouding eenzelfde rol behoren te spelen bij de duiding van de privaatrechtelijke dienstbetrekking. In zijn conclusie gaat A-G Van Ballegooijen voorbij aan de verschillende ratio’s van het civiele arbeidsrecht en het socialezekerheidsrecht die de grond vorm(d)en voor het verschil in uitleg van de begrippen privaatrechtelijke dienstbetrekking en arbeidsovereenkomst door respectievelijk de Raad en de Hoge Raad. Hij citeert Van der Wiel-Rammeloo die in haar dissertatie betoogt dat artikel 7:610 lid 1 BW de basis zou vormen voor de privaatrechtelijke dienstbetrekking in artikel 3 WW (en art. 2 van de Wet op de loonbelasting 1964). De belastingkamer van de Hoge Raad neemt dit zonder nadere motivering over in zijn arrest. Nergens in de wetsgeschiedenis van de huidige WW noch in die van zijn voorgangers wordt echter meegedeeld dat bij de vaststelling of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking maatgevend is of sprake is van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 lid 1 BW. Dat de wetgever het wel zo bedoeld zou hebben is gelet op de hiervoor beschreven achtergrond en ratio van de WW ook niet aannemelijk. Het op dezelfde wijze als de civiele arbeidsovereenkomst uitleggen van het begrip privaatrechtelijke dienstbetrekking zou een beperking van de kring van verzekerden kunnen impliceren, welke afbreuk zou doen aan de met het socialezekerheidsrecht beoogde optimale risicospreiding en daarmee aan het draagvlak voor (in dit geval) de WW. Wanneer hierbij voortaan ook de bedoelingen van partijen meewegen, zou thans geoordeeld kunnen worden dat tussen partijen geen privaatrechtelijke dienstbetrekking bestaat, terwijl dit wel het geval zou zijn geweest wanneer slechts de feiten en omstandigheden waaronder gewerkt werd bepalend zouden zijn geweest. Dat werkt – bedoeld én onbedoeld – misbruik in de hand.