Politieacties langs de (nieuwe) meetlat

1. Inleiding

Liefhebbers van het stakingsrecht konden het afgelopen jaar hun hart ophalen, want er verschenen behoorlijk wat uitspraken op dit terrein, waaronder twee belangrijke arresten van de Hoge Raad, te weten het Enerco-arrest van 31 oktober 2014 (AR 2014-0914) en het Amsta-arrest van 19 juni 2015 (AR 2015-0568). Dat is veel, wanneer men bedenkt dat het laatste arrest van de Hoge Raad (het Douwe Egberts-arrest) op dit gebied dateerde van 28 juni 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA4618, JAR 2000/63). Daarnaast verscheen er ook nog interessante lagere rechtspraak, waaronder de onlangs nog door Even becommentarieerde uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 20 juli 2015 (Koninklijke Post NL B.V. c.s./X, AR 2015-0666). Voorts zagen we verschillende lagere uitspraken voorbij komen die betrekking hadden op acties van de politiebonden, die daarmee een betere cao nastreefden. Dat het niet vanzelfsprekend is dat politieambtenaren het recht op collectieve actie kunnen uitoefenen, bleek eveneens het afgelopen jaar. Zo oordeelde het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) dat een wettelijk stakingsverbod voor politieambtenaren in Spanje, een geldige beperking vormde van het in artikel 11 lid 1 EVRM opgenomen recht van vrijheid van vereniging, waar het recht op het voeren van collectieve acties deel van uitmaakt (zie voor dit laatste o.a. EHRM 12 november 2008, 34503/97 (Demir en Baykara/Turkije)). Het EHRM baseerde zich daarbij op artikel 11 lid 2, tweede volzin EVRM (EHRM 21 april 2015, 45892/09 m.nt. N. Hummel). Omdat wij in Nederland alleen een wettelijk stakingsverbod kennen voor militairen (ex art. 12i Militaire Ambtenarenwet 1931) en niet voor politieambtenaren, is voornoemde uitspraak voor de acties van de politieambtenaren in Nederland niet relevant. Deze worden namelijk – net als de acties van reguliere werknemers – getoetst aan artikel 6 lid 4 jo. artikel G ESH.

Leidden acties van de (Nederlandse) politiebonden op 15 april 2015 nog tot een verbod (zie par. 2), op 3 september 2015 konden de acties volgens de Voorzieningenrechter Den Haag wel door de beugel, welk vonnis op 22 september 2015 door het Hof Den Haag in stand werd gelaten (zie par. 4). Zou dit komen doordat die beugel door de Hoge Raad onlangs is opgerekt? Om die vraag te beantwoorden zal halverwege tevens worden stilgestaan bij het Amsta-arrest van 19 juni jl. (zie par. 3). Een en ander zal resulteren in een conclusie (zie par. 5).

2. Politieacties tijdens een internationale veiligheidstop

Begin 2015 heeft overleg plaatsgehad over de totstandkoming van een nieuwe cao voor de politie. De voorgaande cao was namelijk per 31 december 2014 geëxpireerd. Het overleg liep echter niet naar tevredenheid van de vakbonden. Zij kondigden op 13 april 2015 aan actie te zullen voeren tijdens de internationale veiligheidstop op 16 april 2015 (de GCCS 2015). Op 15 april 2015 verbood de Voorzieningenrechter Den Haag deze actie op vordering van de Staat (AR 2015-0357). De voorzieningenrechter begint zijn overwegingen met het schetsen van het algemeen bekende toetsingskader in r.o. 4.2 en 4.3:

‘Tussen partijen is niet in geschil dat er in onderhavige situatie sprake is van een belangengeschil als bedoeld in artikel 6, lid 4 ESH, zodat de acties in beginsel rechtmatig zijn. Voor het oordeel dat de acties niettemin onrechtmatig zijn, is slechts dan plaats, indien zwaarwegende procedureregels zijn veronachtzaamd (de zogenaamde spelregeltoets), dan wel indien – met inachtneming van de door artikel G ESH gestelde beperkingen – moet worden geoordeeld dat de bonden en haar leden in redelijkheid niet tot deze actie hadden kunnen komen.

Tot voornoemde procedureregels behoort onder meer dat een staking slechts rechtmatig kan zijn als zij tijdig is aangezegd en kenbaar gemaakt. Met betrekking tot de in artikel G ESH gestelde beperkingen aan de rechtmatige uitoefening van het in artikel 6 lid 4 ESH erkende grondrecht geldt dat moet kunnen worden vastgesteld dat de staking in zodanige mate inbreuk maakt op de in het eerste lid van artikel G ESH aangewezen rechten van derden of algemene belangen – waaronder de bescherming van de openbare orde en nationale veiligheid – dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn. Hierbij moet rekening worden gehouden met de zorgvuldigheid die krachtens artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van de persoon en de goederen van anderen. Indien van een dergelijke inbreuk sprake is, is onbeperkte uitoefening van het grondrecht jegens allen, die daarvan schade ondervinden, onrechtmatig. Of dit het geval is, is een vraag van proportionaliteit die slechts kan worden beslist door, met inachtneming van alle omstandigheden in onderling verband, de bij de uitoefening van het grondrecht betrokken belangen af te wegen tegen die waarop inbreuk wordt gemaakt.’

Hoewel de aangekondigde acties in duur beperkt zouden zijn, kon de veiligheid tijdens de GCCS bij doorgang daarvan niet meer gegarandeerd worden. De voorzieningenrechter oordeelde daarom dat de politiebonden onder die omstandigheden in redelijkheid niet tot de aangekondigde acties hadden kunnen komen. Het belang van de Staat bij doorgang van de GCCS (een grote internationale conferentie met zeer langdurige voorbereiding, waarbij belangrijke en urgente onderwerpen op de agenda stonden), waarbij de veiligheid zou zijn gewaarborgd, woog volgens de voorzieningenrechter zwaarder dan het belang van de politiebonden bij deze concrete acties. De aangekondigde acties werden, onder die omstandigheden, als disproportioneel en daarmee onrechtmatig aangemerkt.

Ten overvloede merkte de voorzieningenrechter nog op dat de aanzegging van de acties op 13 april 2015 om(streeks) 13:40 uur, die zouden aanvangen op 16 april 2015 om 8:30 uur, bij een evenement als de GCCS niet voldoende tijdig was. In dat kader overwoog de voorzieningenrechter dat een tijdige aanzegging niet uitsluitend als doel heeft de werkgever de gelegenheid te geven om tegemoet te komen aan de eisen van – in dit geval – de politiebonden, maar ook het voorkomen van onnodige bedrijfsschade en bescherming van de belangen van degenen die op de dienstverlening van de werkgever tegen wie de actie zich richt zijn aangewezen. Met name dat laatste doel kon met een aanzegging op 13 april 2015 niet meer bereikt worden.

3. De spelregeltoets is niet langer een zelfstandige voorwaarde voor rechtmatige staking

In de zaak waarover de Hoge Raad op 19 juni jl. oordeelde, was sprake van een onaangekondigde collectieve actie van (onder meer) FNV-leden, waarbij een van de 35 door Amsta (een zorgaanbieder) in stand gehouden zorginstellingen (voor ouderen, mensen met een verstandelijke beperking en andere zorgbehoevenden) werd bezet. Daarbij werd bestuurders en andere niet bij de actie betrokken leidinggevenden de toegang geweigerd. Het hof verbood deze actie omdat deze in strijd zou zijn met de zogenoemde ‘spelregeltoets’ (aankondiging en ultimum remedium). De FNV ging tegen dit oordeel in cassatie.

Onder verwijzing naar het Enerco-arrest van 31 oktober 2014, overwoog de Hoge Raad dat iedere collectieve actie die redelijkerwijs kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen – zoals in casu een bedrijfsbezetting –, een collectieve actie is als bedoeld in artikel 6 lid 4 ESH. De uitoefening van het recht op het voeren van collectieve actie kan dan vervolgens nog slechts worden beperkt langs de weg van artikel G ESH. Dit betekent volgens de Hoge Raad dat ‘de spelregels’ – het vereiste van de tijdige aanzegging en de ultimum-remediumtoets – geen zelfstandige maatstaf kunnen zijn om te beoordelen of een collectieve actie rechtmatig is. Wel vormen zij gezichtspunten bij de beoordeling van de vraag of de actie op grond van artikel G ESH moet worden beperkt of verboden. Aan deze gezichtspunten kan, afhankelijk van de omstandigheden, een zwaar of een beperkt gewicht toekomen. Zo zullen zij volgens de Hoge Raad bij een algehele werkstaking bijvoorbeeld een groter gewicht hebben, dan bij een ‘prikactie’ van beperkte duur waardoor geen grote schade wordt aangericht. Een beperking of verbod van de collectieve actie op grond van artikel G ESH, zal volgens de Hoge Raad alleen plaatsvinden respectievelijk worden opgelegd, wanneer dat maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk is. Of dat het geval is, dient volgens de Hoge Raad te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, dus niet alleen aan de hand van de vraag of de spelregels zijn nageleefd, maar ook aan de hand van de aard en duur van de actie, de verhouding tussen de actie en het daarmee nagestreefde doel, de daardoor veroorzaakte schade aan de belangen van de werkgever of derden en de aard van die belangen en die schade.

De Hoge Raad merkt tot slot op dat als de actie mede personen treft met een bijzondere kwetsbaarheid zoals jeugdigen, gehandicapten, bejaarden, en anderen die in bijzondere mate zorg behoeven, in die zin dat zij afbreuk doet aan de mogelijkheid van hun verzorging waardoor die personen worden blootgesteld aan het gevaar dat hun geestelijke of lichamelijke gezondheid wordt geschaad, de actie op grond van artikel G ESH al snel als onrechtmatig moet worden aangemerkt (vgl. HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0424, NJ 1992/508).

4. Het stopzetten van politieassistentie aan deurwaarders resulterend in ‘uitstel van executie’

Op 10 juli 2015 was een onderhandelaarsakkoord gesloten met betrekking tot een centraal loonakkoord. Desondanks kondigden de politiebonden op 27 juli 2015 een estafetteactie (‘Geen spoed, geen politie’) aan. Op 27 augustus 2015 hebben de politiebonden een uitbreiding van de actie aangezegd per 31 augustus 2015, bestaande uit het stopzetten van politieassistentie aan deurwaarders. De Staat en de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (hierna: KBvG) vorderden een verbod, omdat deze aangekondigde actie – die de uitvoering van de wettelijke taak van de gerechtsdeurwaarder volgens hen in essentiële mate onmogelijk zou maken – de grenzen van het recht op collectieve actie (ver) zou overschrijden en onrechtmatig was jegens de Staat en de KBvG.

Oordeel Voorzieningenrechter (AR 2015-0833)

De Voorzieningenrechter Den Haag nam net als partijen als uitgangspunt dat de actie onder het bereik van artikel 6 aanhef en lid 4 ESH viel en dat dus slechts hoefde te worden getoetst of de beperking van het recht op collectieve actie op grond van artikel G ESH maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk was. Dit diende door de eisende partijen aannemelijk te worden gemaakt.

Relevant in dat kader is dat de politiebonden – door de aard van de aan de politie toevertrouwde taken en de daarmee gediende zwaarwegende maatschappelijke belangen van openbare orde en veiligheid – beperkt zijn in de keuze van de middelen om door middel van collectieve actie hun doel te bereiken. De politiebonden hadden dit tot uiting laten komen in de door hen gekozen inrichting van de actie, die geen betrekking had op bijstand aan gerechtsdeurwaarders in geval van calamiteiten. Het was namelijk niet hun bedoeling dat de veiligheid in het geding zou komen door de actie.

Dat maakte het naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk dat de actie als zodanig veiligheidsrisico’s zou opleveren voor de gerechtsdeurwaarders. De inbreuk op fundamentele rechten en de aanzienlijke schade waartoe de actie zou kunnen leiden, was op dat moment volgens de voorzieningenrechter bovendien niet zodanig dat deze noopten tot het oordeel dat de actie een zodanige inbreuk maakt op de in artikel G ESH aangewezen rechten van derden of algemene belangen, dat beperking van de uitoefening van het stakingsrecht maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk was. Het voorgaande geldt ook als in aanmerking wordt genomen dat de actie vier dagen tevoren, alleen aan de Staat en voor onbepaalde tijd is aangezegd. Ook het feit dat zich inmiddels ontwikkelingen in de onderhandelingen hadden voorgedaan, nam het recht van de politiebonden om hun eisen kracht bij te zetten door collectieve actie niet weg en woog daar bij de toenmalige stand van zaken niet tegenop. De voorzieningenrechter oordeelde dat de actie niet onrechtmatig was, maar dat de daaraan ten grondslag liggende belangenafweging mogelijk anders zou kunnen uitvallen naarmate de actie langer zou voortduren.

Oordeel Hof Den Haag (AR 2015-0924)

De Staat en KBvG gingen tegen het vonnis in hoger beroep bij het Hof Den Haag en stelden zich op het standpunt dat de actie van de politiebonden onrechtmatig is, omdat de actie:

1. de uitvoering van de wettelijke taak van de gerechtsdeurwaarder in essentiële mate onmogelijk maakt, waardoor de rechtsstaat niet goed functioneert, hetgeen een (ontoelaatbare) beperking oplevert van het recht op een ‘fair trial’ van derden (art. 6 EVRM); en

2. de grenzen van het recht op collectieve actie (ver) overschrijdt.

Over de gestelde strijd tussen artikel 6 EVRM (dat mede het recht op tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen omvat) en artikel 6 lid 4 ESH, merkt het hof op dat artikel 6 EVRM niet in abstracto zwaarder weegt dan het grondrecht op collectieve actie. Het hof stelt vast dat Nederland een rechtsstelsel heeft dat aan de voorwaarden van artikel 6 EVRM voldoet en dat de onderhavige actie er – op dat moment (nog) – niet toe leidde dat dit stelsel als zodanig niet meer aan die voorwaarden voldeed, of dat – anders gezegd – de rechtstaat niet meer goed functioneerde.

De overwegingen van het hof zijn voorts min of meer gelijk aan die van de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Het hof stelt voorop dat de toets aan artikel G ESH een proportionaliteitstoets is. Binnen het kader van die toets spelen alle omstandigheden van het geval een rol, zoals de aard en duur van de actie, de verhouding tussen de actie en het daarmee nagestreefde doel, de daardoor veroorzaakte schade aan de belangen van de werkgever of derden, en de aard van die belangen en die schade. Vervolgens merkt het hof op dat, nog daargelaten of een scherpe scheiding mogelijk is tussen ‘essentiële’ en ‘niet-essentiële’ diensten, als uitgangspunt in de rechtspraak geldt dat naarmate een dienst essentiëler is, er eerder plaats zal zijn voor beperkingen als bedoeld in artikel G ESH. Anderzijds dient de politie – die bij uitstek een essentiële dienst vervult – in beginsel natuurlijk wel de ruimte te krijgen om collectieve actie te voeren.

Het feit dat er op korte termijn een gesprek zou komen tussen de politiebonden en de minister maakte volgens het hof niet dat de actie reeds daarom (tijdelijk) moest worden gestaakt, nog los van het feit dat het voeren van een gesprek nog niet betekende dat er over bedoelde arbeidsvoorwaarden zou worden onderhandeld.

Volgens het hof was voorts zonder meer duidelijk dat het door de politieacties veroorzaakte uitstel van executie tot (aanzienlijke) schade kan leiden voor derden, zoals woningbouwverenigingen. Ook zou het voor kunnen komen dat roerende zaken door het uitblijven van beslaglegging geen verhaalsobject meer zouden vormen. Het was echter inherent aan het recht op collectieve actie dat derden daardoor schade zouden kunnen lijden. Op dat moment kon volgens het hof nog niet worden geoordeeld dat de schade (van derden) zo omvangrijk was geworden dat deze onaanvaardbaar was. Daarbij was van belang dat de politiebonden hadden toegezegd en georganiseerd dat de politie beschikbaar was in schrijnende gevallen. Gelet op de aard van de actie – die het door artikel 6 EVRM beschermde recht op ‘enforcement within a reasonable time’ van ‘judicial decisions’ raakte –, was het volgens het hof echter niet uitgesloten dat er een moment zou worden bereikt waarop de actie wel voor beperking aanleiding zou geven.

5. Conclusie

Aan de hierboven samengevatte uitspraken is goed de invloed van de Amsta-zaak te zien in de wijze waarop rechters collectieve acties thans toetsen. De aangekondigde actie tijdens de GCCS-top werd duidelijk nog getoetst langs de oude – aan het NS-arrest ontleende – meetlat (HR 7 november 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC0030, NJ 1987/226). De voorzieningenrechter toetste afzonderlijk aan de procedureregels en kwam – zij het ten overvloede – tot de conclusie dat de aanzegtermijn te kort was, zodat de actie, als die niet al op voet van artikel G ESH onrechtmatig was geweest, dat wel op die grond was geweest.

De tweede actie – het stopzetten van de steun aan deurwaarders – werd vervolgens keurig getoetst langs de – door de Hoge Raad in de tussentijd in het Amsta-arrest geformuleerde – nieuwe meetlat. Zo werd de aanzegtermijn nog slechts getoetst en meegewogen binnen de proportionaliteitstoets van artikel G ESH. Hetzelfde geldt voor de ultimum-remediumtoets, waaraan overigens nog slechts marginaal wordt getoetst.

Deze, door de Hoge Raad nieuw ingezette koers, lijkt mij in overeenstemming met het systeem van het ESH dat een verbod of een beperking alleen toelaat op grond van artikel G ESH. Zo komt de uitspraak volledig tegemoet aan de kritiek dat het Europees Comité inzake Sociale Rechten (ECSR) in het verleden meerdere malen heeft geuit op de toetsing van collectieve acties aan het ultimum-remediumcriterium (zie o.a. recent: M. Diepenbach, ‘Stakingsrecht en spelregeltoets: Hoge Raad bekent kleur in zijn arrest van 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1687 (Abvakabo FNV/Stichting Amsta), Tijdschrift voor Arbeid & Onderneming 2015, p. 111 e.v.). Het Comité vond de vergaande toetsing aan dit criterium, los van de beperkingsgronden van artikel G ESH, namelijk een ongerechtvaardigde inperking van het recht op het voeren van collectieve actie (Concl. XVI-1, Vol. 2, p. 446 en 447 en Concl. XVII-1, Vol. 2, p. 319-320).

Interessant is dat het Hof Den Haag de eventuele strijd met artikel 6 EVRM eveneens als gezichtspunt meeweegt in het kader van de proportionaliteitstoets van artikel G ESH. In een eerder commentaar (AR 2014-0618) wees ik op jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJ EU), waarin het HvJ EU Europese vrijheden (waaronder de vrijheid van dienstverlening) afwoog tegen het recht op collectieve actie. Het HvJ EU deed dit op omgekeerde wijze, namelijk via de band van de bij de Europese vrijheden behorende beperkingsgronden, wat veel sneller leidde tot een verbod op de collectieve actie. Ik merkte toen al op dat het mij zuiverder voorkwam om de schending van een Europees economisch vrijheidsrecht te beschouwen als een gerechtvaardigde beperking op het collectieve actierecht in de zin van artikel G ESH. Misschien dat deze rechtspraak van het HvJ EU zal wijzigen, zodra de Europese Unie is toegetreden tot het EVRM. Het HvJ EU heeft zich dan namelijk niet alleen te houden aan het in artikel 11 EVRM vervatte collectief actierecht, maar tevens aan de in lid 2 van dit artikel opgenomen beperkingsgronden, die vergelijkbaar zijn met de beperkingsgronden in artikel G ESH. Het behoeft geen nader betoog dat dit het recht op collectieve actie nog verder zou versterken.

Overigens was in geen van de zojuist besproken uitspraken met betrekking tot de acties van de politiebonden punt van discussie of de acties wel onder het toepassingsbereik van artikel 6 lid 4 ESH vielen. Dit was anders bij de actie van de politiebonden in 2012. De politie zou toen op bepaalde vooraf aangekondigde tijdstippen langzamer gaan rijden op toegangswegen tot één of meer steden in de politieregio’s Haaglanden, Rotterdam Rijnmond en Zuid-Holland-Zuid. Hoewel deze acties in strijd waren met de (Wegenverkeers)wet, waren deze volgens de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland niet automatisch onrechtmatig, aangezien ze onder de reikwijdte van artikel 6 lid 4 ESH vielen (3 mei 2012, AR 2012-0453). De actie zou pas onrechtmatig zijn als die een zodanige inbreuk zou maken op de in artikel G ESH genoemde rechten van derden en/of maatschappelijke belangen, dat het maatschappelijk gezien dringend noodzakelijk zou zijn om de actie te verbieden of te beperken. Deze uitspraak past perfect binnen de recent door de Hoge Raad uitgezette nieuwe lijnen waarbinnen een bedrijfsbezetting en/of poortblokkade in beginsel ook onder de reikwijdte van artikel 6 lid 4 ESH valt, mits de actie maar redelijkerwijs kan bijdragen tot de doeltreffende uitoefening van het recht op collectief onderhandelen.

Al met al kan worden geconcludeerd dat de politiebonden door rechters voldoende ruimte is gelaten om hun onderhandelingseisen kracht bij te zetten door middel van collectieve acties. Daarbij hielden de rechters rekening met de bijzondere taken van de politie – behorende tot de zogenoemde ‘essentiële diensten’ – in die zin dat het voeren van collectieve actie voor politiebonden niet op voorhand mocht worden uitgesloten en dat een zeker nadeel voor derden daarom voor lief moest worden genomen. Er zijn echter grenzen (gelegen in de veiligheid) en om die reden zouden de politieacties tijden de GCCS-top waarschijnlijk ook na het recente Amsta-arrest zijn verboden. Hoewel de uitkomst in de zaak van 15 april 2015 dus waarschijnlijk hetzelfde zou zijn geweest, zal de nieuwe rechtspraak van de Hoge Raad er in zijn algemeenheid wel toe leiden dat collectieve acties minder snel als onrechtmatig zullen worden beschouwd. Dit geldt met name voor de acties waarbij het vooral de werkgever is die zwaar door de acties wordt getroffen en niet zo zeer de belangen van derden. De belangen van de werkgever kunnen binnen het kader van de toets aan artikel G ESH weliswaar worden meegenomen als gezichtspunt – zij worden door het Hof Den Haag dan ook expliciet als gezichtspunt genoemd – maar zij vormen geen beperkingsgrond in de zin van voornoemd artikel. Doet zich geen beperkingsgrond als bedoeld in artikel G ESH voor, dan zal de actie pas onrechtmatig kunnen zijn als sprake is van misbruik van recht en dat zal vrijwel nooit het geval zijn. Om te voorkomen dat het machtsevenwicht daardoor bij bijzondere actievormen waarbij wel wordt gewerkt, maar waardoor de werkgever toch (veel) schade lijdt, doorschiet richting de vakbonden (die dan namelijk in beginsel de stakingskas niet hoeven aan te spreken), zou ik willen pleiten voor de hoofdregel dat de werkgever ook tijdens dit soort acties het loon van de actievoerende werknemers in het geheel niet hoeft door te betalen. Als de werkgever namelijk slechts een gedeelte van het loon van het personeel mag inhouden, ontstaat al gauw discussie over de vraag welk deel dan redelijk is en die rechtsonzekerheid kan werkgevers ervan weerhouden daadwerkelijk tot een korting op het loon over te gaan (deze discussie deed zich o.a. voor in Ktr. 28 april 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BO1217). Vakbonden zullen dan vanzelf meer geprikkeld worden om slechts tot actievoeren over te gaan als en zolang zij dit – gezien de daaraan ook voor henzelf verbonden kosten – voldoende de moeite waard vinden.