(Seda Kücükdeveci/Swedex)

Kücükdeveci (geboren in 1978) was sinds 4 juni 1996, dat wil zeggen sinds de leeftijd van 18 jaar, werkzaam bij Swedex. Swedex heeft de werkneemster bij brief van 19 december 2006 met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn per 31 januari 2007 ontslagen. Werkneemster betoogt dat het ontslag pas op 30 april 2007 inging omdat § 622, lid 2, eerste zin, punt 4, BGB de opzegtermijn na een dienstbetrekking van tien jaar in de onderneming met vier maanden ingaande aan het eind van de maand verlengt. Volgens haar vormt § 622, lid 2, laatste zin, BGB, dat bepaalt dat tijdvakken van arbeid die vóór het bereiken van de leeftijd van 25 jaar zijn vervuld, niet in aanmerking worden genomen bij de berekening van de opzegtermijn, een met het gemeenschapsrecht strijdige discriminatie op grond van leeftijd. Bijgevolg moet deze nationale bepaling buiten toepassing worden gelaten. In eerste instantie wordt de vordering van werkneemster toegewezen. De verwijzingsrechter (tweede instantie)vraagt zich af of in casu, onder verwijzing naar het Mangold-arrest, sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond (nastreven van doelstellingen van sociaal beleid). Voorts betwijfelt de verwijzingsrechter of het Mangold-arrest de rechter de bevoegdheid geeft om in een geding tussen particulieren (horizontale werking) de uitdrukkelijk met het gemeenschapsrecht strijdige wettelijke regeling buiten toepassing laten. Dient, aldus de verwijzingsrechter, het vertrouwen(sbeginsel) van de justitiabele hierbij geen rol te spelen?

De A-G (Bot) concludeert als volgt. In het arrest Age Concern England heeft het Hof erop gewezen dat die legitieme doelstellingen zich, doordat zij in het algemeen belang zijn, onderscheiden van louter individuele beweegredenen die verband houden met de situatie van de werkgever, zoals de vermindering van de kosten of de verbetering van het concurrentievermogen, zonder dat echter valt uit te sluiten dat een nationale regel, bij het nastreven van die legitieme doelstellingen, de werkgever een zekere mate van flexibiliteit toekent. Het Hof sluit niet uit dat een nationale maatregel inzake werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid de vorm kan aannemen van het verlenen van ‘een zekere mate van flexibiliteit aan de werkgever’. Er kan echter moeilijk worden aanvaard dat deze flexibiliteit voor de werkgever op zich een legitiem doel kan vormen. Het Hof heeft immers gepreciseerd dat de ‘legitieme’ doelstellingen in de zin van artikel 6 lid 1 van richtlijn 2000/78 in het ‘algemeen belang’ zijn. Dit aspect van algemeen belang lijkt te ontbreken bij de maatregel die bepaalt dat tijdvakken van arbeid die vóór het bereiken van de leeftijd van 25 jaar zijn vervuld, niet in aanmerking worden genomen, hetgeen er uiteindelijk op neerkomt dat een categorie van werknemers, in casu de jongste werknemers, wordt uitgesloten van een beschermingsregeling bij ontslag. De A-G concludeert dan ook dat deze maatregel geen objectief boel nastreeft. Voor zover al een objectief doel wordt nagestreefd, is de maatregel niet passend en noodzakelijk.

Met betrekking tot de directe werking (horizontale werking) overweegt de A-G als volgt. Het Hof blijft weigeren om richtlijnen horizontale rechtstreekse werking te verlenen en het lijkt op het standpunt te staan dat de twee belangrijkste correctieven, namelijk de verplichting tot richtlijnconforme uitlegging en de aansprakelijkheid van de lidstaten voor schending van het gemeenschapsrecht, in de meeste gevallen voldoende zijn om de volle werking van richtlijnen te verzekeren en genoegdoening te verschaffen aan particulieren die zich door het foutieve gedrag van een lidstaat benadeeld achten. Beide uitkomsten acht de A-G niet wenselijk. De richtlijnconforme interpretatie biedt alleen uitkomst als de nationale bepaling zelf niet ondubbelzinnig is. In casu is de nationale bepaling echter glashelder. De staatsaansprakelijkheid zou werkneemster enkel op kosten jagen en een nieuwe procedure vereisen. In plaats daarvan stelt de A-G dat het Hof zou dus dienen te erkennen, zoals het met betrekking tot het algemene beginsel van het gemeenschapsrecht zelf heeft gedaan, dat een richtlijn die strekt tot bestrijding van discriminatie, in een geding tussen particulieren kan worden ingeroepen om een daarmee strijdige nationale regeling buiten toepassing te laten. Ter rechtvaardiging van deze directe werking verwijst de A-G naar het Mangold-arrest waarin het Hof het verbod van discriminatie op grond van leeftijd als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht heeft beschouwd. De conclusie is dan ook dat de nationale rechter de litigieuze regeling buiten toepassing laten, ook in een geding tussen particulieren.