Rutten/Breed

Werknemer (43 jaar) is in 1990 in dienst getreden van Breed, een rechtspersoon in de zin van de Wet sociale werkvoorziening, in de functie van voorman groen. Breed heeft de arbeidsovereenkomst met werknemer met toestemming van de CWI per 1 september 2006 opgezegd wegens langdurige arbeidsongeschiktheid (vanaf 2003) zonder uitzicht op herstel. Werknemer heeft vervolgens schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag gevorderd, onder meer met een beroep op het gevolgencriterium. De kantonrechter heeft aan werknemer een schadevergoeding toegekend van € 44.000,=. Het hof heeft op dezelfde grondslag aangenomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, doch de vergoeding vastgesteld op een bedrag van € 9.000,=. Het hof heeft bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding de zogenoemde XYZ-formule toegepast, met een Z-factor 0,25. Werknemer keert zich in cassatie tegen toepassing van de XYZ-formule als wijze van schadebegroting ex artikel 7:681 BW.

De Hoge Raad oordeelt als volgt. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, leidt in het algemeen niet tot een kennelijk onredelijk ontslag. Ook niet in een geval als het onderhavige alwaar sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid. Indien eenmaal is komen vast te staan dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, dan heeft de werknemer recht op een vergoeding. Ten aanzien van de door de rechter bij de begroting van de omvang van de schadevergoeding aan te leggen maatstaf, geldt in aansluiting op hetgeen is beslist in HR 27 november 2009, nr. 09/00978, LJN BJ6596, het volgende. De in artikel 7:681 lid 1 bedoelde schadevergoeding heeft in zoverre een bijzonder karakter dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals het door de wetgever ook wel is genoemd: "pleister op de wonde", Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. Artikel 6:97 BW geeft als algemene regel dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en laat de rechter de vrijheid de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Hoewel de rechter dus een grote mate van vrijheid heeft bij de begroting van de schade, brengt de aard van de aansprakelijkheid van de werkgever mee dat de rechter zich in een geval als dit steeds nauwkeurig rekenschap dient te geven van de concrete omstandigheden en factoren die de hoogte van de vergoeding bepalen, en dat hij daarvan in zijn beslissing ook verantwoording dient af te leggen op zodanige wijze dat voldoende inzicht wordt gegeven in de afweging die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding heeft geleid. Hij moet de vergoeding dan ook relateren aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen. Dit laat overigens onverlet dat artikel 6:97 BW de rechter vrij laat de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten. De schadevergoeding mag echter niet aan de hand van een algemene formule worden begroot.

Het cassatiemiddel inzake de maximering van de vergoeding door de Z-factor (in beginsel op 0,5) treft doel. Eveneens wordt geoordeeld dat het behoudens zeer uitzonderlijke omstandigheden buiten beschouwing laten van bepaalde looncomponenten en dat de hoogte van de vergoeding, bijzondere gevallen daargelaten, wordt gemaximeerd op de te verwachten inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd, van een onjuiste rechtstoepassing getuigt.

De onderdelen van de cassatiemiddelen treffen echter geen doel voor zover zij ertoe strekken dat de rechter de vergoeding alleen kan bepalen op basis van een concrete en nauwkeurige schadeberekening.

Het cassatiemiddel dat toepassing van de X-factor leidt tot ongerechtvaardigd onderscheid op grond van leeftijd, treft evenmin doel. Het aantal dienstjaren en de leeftijd van de benadeelde zijn factoren waarmee de rechter bij de begroting van de schade rekening kan houden. In hoeverre de lengte van het dienstverband en de hoogte van de leeftijd van de benadeelde een rol spelen, zal afhangen van de omstandigheden van het concrete geval die tot het oordeel hebben geleid dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Dit betekent dat zij individueel moeten worden meegewogen. Dat de rechter daarbij in het algemeen meer gewicht aan deze factoren toekent naarmate het dienstverband langer heeft geduurd en de leeftijd van de betrokkene hoger is, is in overeenstemming met de aard van de aansprakelijkheid en van de schade. Het hof heeft in het onderhavige geval voldoende onderkend dat hierop uitzonderingen mogelijk zijn. Van een verboden algemeen onderscheid naar leeftijd is derhalve reeds daarom geen sprake. Nu de Hoge Raad het gebruik van een formule als door het hof is gebruikt met het oog op de begroting van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag voor het overige als getuigend van een onjuiste rechtsopvatting heeft aangemerkt, behoeft het onderdeel verder geen behandeling.

Volgt vernietiging van het arrest.