Vicoplus c.s./Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

Vicoplus, BAM Vermeer en Olbek hebben in 2005 en 2006 Poolse werknemers tewerkgesteld zonder tewerkstellingsvergunning. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft hen boetes wegens het overtreden van artikel 2 Wet arbeid vreemdelingen opgelegd. Vicoplus c.s. zijn tegen deze boetebesluiten in rechte opgekomen, stellende dat de vergunning in strijd is met het vrij verkeer van werknemers. De Raad van State staat op het standpunt dat uit onder meer Rush Portuguesa voortvloeit dat een beperking van het vrij verrichten van diensten, met name gerechtvaardigd kan zijn door de doelstelling van algemeen belang bestaande in de bescherming van de nationale arbeidsmarkt, in de situatie waarin met een terbeschikkingstelling wordt beoogd de betrokken werknemer, anders dan voor zover nodig voor de tijdelijke terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van ontvangst dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije verkeer van werknemers te omzeilen. Die situatie doet zich in het algemeen niet voor indien een dienstbetrekking bestaat tussen de ter beschikking gestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert. De Raad van State merkt echter op dat het Hof punt 16 van het reeds aangehaalde arrest Rush Portuguesa in de genoemde latere arresten niet heeft herhaald. Hij vraagt zich derhalve af of het Unierecht zich er thans tegen verzet dat in de omstandigheden van de hoofdgedingen voor de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten een tewerkstellingsvergunning wordt vereist, doch tekent daarbij aan dat in die arresten de aard van de betrokken dienstverrichting niet is toegelicht en dat het daarin niet gaat om onderdanen van een nieuwe lidstaat gedurende het overgangstijdvak, maar om onderdanen van een derde land. Bovendien is de strekking van het begrip 'ter beschikking te stellen' in het reeds aangehaalde arrest Rush Portuguesa, niet duidelijk. Daarop heeft de Raad van State de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over volgende vragen, die in de drie zaken C‑307/09 tot en met C‑309/09 gelijk luiden:

1) Moeten de artikelen 49 [EG] en 50 [EG] aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling, zoals vervat in artikel 2 van de [Wav], gelezen in samenhang met artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering [Wav], op grond waarvan voor het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van richtlijn 96/71 [...] een tewerkstellingsvergunning is vereist?

2) Aan de hand van welke criteria dient te worden bepaald of sprake is van het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, aanhef en onder c, van richtlijn 96/71 [...]?

De advocaat-generaal (Bot) concludeert als volgt. In de onderhavige zaken gaat het er in hoofdzaak om, te bepalen onder welke voorwaarden de activiteit van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, dat weliswaar een dienstverrichting is in de zin van de artikelen 49 EG en 50 EG, in het kader van de overgangsbepalingen van de Toetredingsakte 2003 tevens het vrije verkeer van werknemers zou kunnen betreffen. De bijzonderheid van de onderhavige zaken schuilt in het feit dat ten tijde van de feiten van het hoofdgeding de overgangsbepalingen van de Toetredingsakte 2003 van toepassing waren, die ten aanzien van Poolse werknemers een afwijking van het vrije verkeer van werknemers bevatten, maar niet, wat het Koninkrijk der Nederlanden betreft, van het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers, als bedoeld in artikel 1 van richtlijn 96/71. In deze context meent de advocaat-generaal dat de eerste vraag van de verwijzende rechter moet worden geherformuleerd teneinde de uitlegging op de overgangsbepalingen van de Toetredingsakte 2003 te richten. Het Hof zou dus moeten onderzoeken of de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten binnen de werkingssfeer van de in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003 bedoelde afwijking valt. Enkel indien dit niet het geval is, dient te worden onderzocht of de maatregelen in het Nederlandse recht een beperking van het vrij verrichten van diensten vormen die kan worden gerechtvaardigd. De advocaat-generaal komt tot de volgende conclusie:

1) Hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, moet aldus worden uitgelegd dat ook de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten onder de werkingssfeer van deze overgangsbepaling valt.

2) Voor de toepassing van die overgangsbepaling wordt een terbeschikkingstelling van arbeidskrachten gekenmerkt, ten eerste, door de handhaving van de arbeidsverhouding tussen de onderneming die de werknemer ter beschikking stelt, en die werknemer; ten tweede, door de omstandigheid dat de werknemer die ter beschikking is gesteld van de inlenende onderneming, zijn taken onder haar toezicht en leiding uitvoert, en ten derde, door het feit dat de verplaatsing van de werknemers het enige doel van de dienstverrichting is. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of in elk van de aan hem voorgelegde gedingen aan deze criteria is voldaan.