werknemer/Algemene spaar en kredietcoöperatie ACU

Werknemer is in september 2004 als General Manager in dienst getreden van ACU. Bij brief van 30 oktober 2012 heeft ACU de arbeidsovereenkomst met werknemer opgezegd per 31 december 2012 wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd door werknemer op 4 november 2012. ACU heeft een ontslagvergunning aangevraagd bij de directeur van de directie Arbeidszaken (hierna: Diraz) van het ministerie van Sociale Ontwikkeling, Arbeid en Welzijn. Diraz heeft aan ACU te kennen gegeven dat een ontslagvergunning voor het ontslaan van werknemer niet nodig is. Werknemer stelt zich op het standpunt dat een vergunning wel degelijk noodzakelijk is en heeft de nietigheid van de opzegging ingeroepen.

De Hoge Raad oordeelt als volgt. Volgens werknemer heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat werknemer moet worden aangemerkt als uitvoerend bestuurder in de zin van artikel 2:18 BWC, waarop – naar de strekking van de wet – artikel 4 Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (LBA) niet van toepassing is. In cassatie is onbestreden dat ACU een coöperatie is en daarmee een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:1 lid 1 BWC. Op grond van artikel 2:8 lid 1 BWC heeft iedere rechtspersoon een bestuur. Het bestuur van de rechtspersoon kan als ‘one tier board’-systeem (monistisch bestuursmodel) of als ‘two tier board’-systeem (dualistisch bestuursmodel) worden ingericht. Artikel 2:18 BWC bepaalt met het oog daarop dat de bestuurstaken krachtens de statuten van de rechtspersoon kunnen worden verdeeld over een algemeen bestuur en een uitvoerend bestuur (lid 1). Het uitvoerend bestuur is belast met het besturen van de rechtspersoon voor zover het de dagelijkse gang van zaken betreft (lid 3). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de regeling van artikel 2:18 BWC niet uitsluit dat een belangrijk deel van de uitvoerende taken wordt opgedragen aan een ‘directie’, bestaande uit personen in dienst van de rechtspersoon (MvT op de Invoeringslandsverordening Boek 2 BW, Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 2003/04, 2803, 3, p. 34). Uit de statuten volgt evenwel niet dat sprake is van een ‘apart’ uitvoerend bestuur dat geen deel uitmaakt van het algemeen bestuur. In zoverre is het oordeel van het hof onbegrijpelijk.

De laatste klacht neemt tot uitgangspunt dat het hof in zijn vonnis tot uitdrukking heeft gebracht dat indien de rechtsverhouding tussen werknemer en ACU weliswaar moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, een ontslagvergunning niettemin niet vereist is op grond van artikel 2 aanhef en onderdeel e LBA. Volgens het onderdeel geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat genoemde bepaling in geen geval ziet op een werknemer, niet zijnde statutair bestuurder, van een rechtspersoon, ook al voert hij de titel van directeur. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het hof niet heeft geoordeeld hetgeen het onderdeel tot uitgangspunt neemt. De Hoge Raad ziet evenwel aanleiding ten overvloede het volgende te overwegen. Artikel 2 LBA luidt thans, na de wijzing op grond van de Invoeringslandsverordening Boek 2 BW – voor zover in cassatie van belang – als volgt: ‘Deze landsverordening is niet van toepassing op de arbeidsovereenkomst van: (…) e. directeuren van een vennootschap of een doelvermogen.’ Voorafgaand aan deze wijziging luidde de bepaling: ‘Deze landsverordening is niet van toepassing op de arbeidsovereenkomst van: (…) e. directeuren van een rechtspersoon, een vennootschap, enige andere vereniging van personen of een doelvermogen.’ Uit de memorie van toelichting bij de Invoeringslandsverordening Boek 2 BW blijkt dat de wijziging van artikel 2 LBA verband hield met de invoering van Boek 2 BW op de Nederlandse Antillen met ingang van 1 maart 2004. In dat kader is het volgende opgemerkt (Staten van de Nederlandse Antillen, zitting 2003/04, 2805, 3, p. 9 (MvT)): ‘Ingevolge artikel 8, vijfde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt de rechtsverhouding tussen een bestuurder en de rechtspersoon niet aangemerkt of mede aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Dientengevolge is het noodzakelijk om artikel 2, onderdeel e, van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten te wijzigen. De toevoeging aan artikel 2 van de Landsverordening Beëindiging arbeidsovereenkomsten ziet bijvoorbeeld op de directeur van een Vennootschap Onder Firma of Commanditaire Vennootschap. Op hen is de Landsverordening Beëindiging arbeidsovereenkomsten derhalve niet van toepassing. Voor directeuren van een naamloze- of besloten vennootschap is de Landsverordening Beëindiging arbeidsovereenkomsten in het geheel niet van toepassing, omdat op grond van artikel 8 lid 5 ontwerp-Boek 2 BW, bestuurders van rechtspersonen nimmer een arbeidsrechtelijke verhouding tot de vennootschap hebben.’ Uit de toelichting op deze wijziging moet worden afgeleid dat de uitzondering van het huidige artikel 2 aanhef en onderdeel e LBA alleen betrekking heeft op een persoon die tot bestuurder van een vennootschap of een doelvermogen is benoemd bij of krachtens de statuten, het reglement dan wel de regeling die de organisatie van die vennootschap of dat doelvermogen beheerst. Personen die wel de titel ‘directeur’ dragen, maar niet op de hiervoor bedoelde wijze tot bestuurder zijn benoemd, vallen dus niet onder de in genoemde bepaling voorziene categorie van personen voor wie geen ontslagvergunning nodig is. Het uitgangspunt dat alleen zij die bestuursbevoegdheid en -verantwoordelijkheid dragen van bescherming door het vereiste van een ontslagvergunning zijn uitgesloten, strookt met de beschermingsgedachte die aan de LBA ten grondslag ligt. Het is tevens in overeenstemming met de voor Nederland geldende regeling, waarbij de uitzondering op de vergunningsplicht krachtens het (thans nog geldende) BBA eveneens uitsluitend geldt voor bestuurders (van naamloze en besloten vennootschappen).