Tibco Software Services Netherlands B.V./werknemer

Feiten

(Cassatieberoep van AR 2018-1172) Werknemer is op 17 maart 2004 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Tibco Software Services Netherlands B.V. (hierna: Tibco). Zijn maandsalaris bedroeg laatstelijk € 11.480,19 bruto. Daarnaast had werknemer aanspraak op variabel loon. Bij beschikking van 19 oktober 2016 (niet gepubliceerd) is de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden. Geoordeeld is dat Tibco jegens werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Om die reden is een billijke vergoeding van € 219.392 bruto toegekend, die nadien door Tibco aan werknemer is betaald. Werknemer heeft vervolgens uitbetaling van de transitievergoeding verzocht. De kantonrechter heeft het verzoek van werknemer afgewezen. Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd en Tibco veroordeeld om aan werknemer een transitievergoeding van € 368.753,67 bruto te betalen. In cassatie gaat het uitsluitend om de hoogte van de transitievergoeding en de wijze waarop het hof de transitievergoeding heeft berekend.

Oordeel

De Hoge Raad oordeelt als volgt.

Referteperiode variabel loon en voorverlengen

De hoogte van de transitievergoeding moet als volgt worden bepaald. Op grond van artikel 2 lid 2 Besluit wordt de vaststelling van de omvang van het variabele deel van het maandsalaris gebaseerd op het gemiddelde van het variabele maandsalaris in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Op grond van artikel 3 lid 1 in verbinding met artikel 2 lid 2 Regeling geldt dat een periode van ziekte, verlof of staking daarbij niet meetelt en dat daarvoor een zogenoemde ‘voorverlenging’ van de referteperiode plaatsvindt. Omdat werknemer in juni 2013 door ziekte is uitgevallen, leidt dit er in dit geval toe dat de referteperiode in beginsel loopt van juni 2012 tot en met mei 2013. De regeling van de referteperiode in het Besluit en de Regeling heeft een gedetailleerd karakter en voorziet in een specifiek omschreven mogelijkheid van voorverlenging. Mede gelet op de doelstelling van de Wet werk en zekerheid om met de introductie van de transitievergoeding het ontslagrecht te vereenvoudigen door het vergroten van de rechtszekerheid (zie de conclusie van de advocaat-generaal onder 3.6), moet worden aangenomen dat het de rechter niet vrijstaat af te wijken van de referteperiode zoals die uit de wettelijke regelingen volgt, tenzij onverkorte toepassing daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.Uit het voorgaande volgt dat de klacht faalt dat het hof geen andere referteperiode mocht kiezen dan die van twaalf maanden voorafgaand aan juni 2013. De klacht dat het hof van een afwijkende referteperiode is uitgegaan zonder dat het bijzondere omstandigheden aannemelijk heeft geacht die dit rechtvaardigen, slaagt evenwel. Het hof heeft aan zijn oordeel dat moest worden uitgegaan van een referteperiode van maart 2012 tot en met februari 2013 ten grondslag gelegd dat de werknemer dit gemotiveerd had gesteld en dat de werkgever deze stellingen niet of niet voldoende gemotiveerd had weersproken. Het hof heeft dus niet vastgesteld dat de toepassing van de referteperiode van juni 2012 tot en met mei 2013 die uit de wettelijke regelingen volgt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in het licht van de stellingen van partijen, in het bijzonder van de stelling van werknemer dat de werkgever hem in de periode vanaf maart 2013 ten onrechte provisie had onthouden, en van hetgeen Tibco daartegen had aangevoerd. Na verwijzing zal dit alsnog moeten worden beoordeeld.

Verkeerde berekening transitievergoeding

Werknemer is van 17 maart 2004 tot 1 december 2016 bij Tibco in dienst geweest. Dit betekent dat werknemer in totaal recht heeft op een transitievergoeding van 4 7/12 maandsalaris. Werknemer heeft dit in cassatie erkend. Het oordeel van het hof, dat erop neerkomt dat aan werknemer een transitievergoeding ter grootte van één jaarsalaris wordt toegekend (r.o. 2.23), is dus onbegrijpelijk. De klacht slaagt. Als voor de berekening van de variabele beloning wordt uitgegaan van een referteperiode die loopt van maart 2012 tot en met februari 2013, moet over die periode een bedrag van € 579.391,32 als variabele beloning in aanmerking worden genomen. Daarover zijn partijen het in cassatie eens. Daarom is onbegrijpelijk dat het hof (in r.o. 2.22 en 2.23) een bedrag van € 248.878,87 aan variabele beloning over de referteperiode van maart 2012 tot en met februari 2013 in aanmerking heeft genomen. Ook dit oordeel van het hof kan dus niet in stand blijven.