Feiten

Werknemer is op 2 september 1974 in dienst van (de rechtsvoorganger van) Trivium Packaging B.V. (hierna: Trivium) getreden. Werknemer is vanaf 5 oktober 2012 arbeidsongeschikt wegens ziekte. De periode van 104 weken als bedoeld in artikel 7:629 BW is door het UWV verlengd tot en met 18 mei 2015. De periode eindigde aanvankelijk op 5 oktober 2014. Op 11 mei 2015 heeft Trivium een ontslagvergunning aangevraagd wegens, kort gezegd, langdurige arbeidsongeschiktheid. Met ingang van 19 mei 2015 is aan werknemer een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend. Bij beslissing van 31 juli 2015 heeft het UWV de aanvraag ontslagvergunning afgewezen, omdat werd verwacht dat binnen 26 weken herstel zou (kunnen) intreden. Die verwachting is onjuist gebleken. Werknemer is blijvend arbeidsongeschikt wegens ziekte. Met ingang van 7 oktober 2016 is aan werknemer een IVA-uitkering toegekend. Het dienstverband is niet beëindigd. Wat partijen vooral verdeeld houdt, is de vraag of Trivium, indien zij een transitievergoeding aan werknemer moet betalen, daarvoor compensatie zal ontvangen op grond van artikel 7:673e BW, de Wet compensatie transitievergoeding, die per 1 april 2020 in werking treedt. Volgens Trivium zal zij geen compensatie ontvangen, omdat het dienstverband vóór 1 juli 2015 slapend is geworden. Volgens werknemer is het dienstverband pas ná 1 juli 2015 slapend geworden, namelijk op 27 november 2015, omdat de bevoegdheid de arbeidsovereenkomst op te zeggen vanwege de 26-wekenperiode eerst na deze datum is geëindigd.

Oordeel

Is het dienstverband voor of na 1 juli 2015 slapend geworden?

In het onderhavige geval is volgens de kantonrechter op basis van de definiëring van het slapend dienstverband in de Xella-beschikking (r.o. 2.1) en de beantwoording van de vierde prejudiciële vraag (r.o. 2.7.3) de bevoegdheid tot opzegging eerst na 1 juli 2015 ontstaan, omdat na die datum is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub b. BW. Zo beschouwd is het dienstverband na 1 juli 2015 slapend geworden en mag zonder meer worden verwacht dat het UWV zal compenseren. Of het tijdstip waarop het dienstverband slapend is geworden echt zo belangrijk is, valt overigens te betwijfelen. In r.o. 2.1 van Xella definieert de Hoge raad een slapend dienstverband als een dienstverband dat een werkgever ‘na twee jaar arbeidsongeschiktheid van een werknemer’ niet heeft opgezegd, maar in sommige gevallen kán een opzegging na twee jaar arbeidsongeschiktheid niet plaatsvinden vanwege de loonsanctie van lid 11 van artikel 7:629 BW en/of de 26-wekenperiode van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub b. BW. De vraag is of de Hoge Raad wel bedoeld heeft een allesomvattende definitie van een slapend dienstverband te geven. Die vraag hoeft geen verdere bespreking vanwege wat hierna komt.

Is het voor of na 1 juli 2015 slapend zijn geworden beslissend?    

De kantonrechter komt op basis van verschillende Kamerstukken, waarin – kort samengevat – niets is opgenomen over uitsluiting van compensatie van dienstverbanden die voor 1 juli 2015 slapend zijn geworden (diepslapers), tot de slotsom dat het er vermoedelijk niet toe doet op welk moment de 104-wekenperiode inclusief eventuele verlenging met de loonsanctieperiode en/of de 26-wekenperiode is geëindigd. Bepalend is het moment van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij langdurige arbeidsongeschiktheid en het daarom verschuldigd zijn van de transitievergoeding. Als een dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid op of na 1 juli 2015 is of wordt beëindigd, dan heeft de werknemer (in beginsel) recht op een transitievergoeding en de werkgever recht op compensatie binnen de grenzen van artikel 7:673e BW.

Beoordeling recht op compensatie door bestuursrechter

Er is voorzichtigheid geboden, omdat niet de civiele rechter maar de bestuursrechter moet beoordelen of Trivium in dit geval recht heeft op compensatie. Het punt is dus dat niet zeker is of Trivium compensatie zal verkrijgen, terwijl zij alleen dan is gehouden aan de beëindiging van het dienstverband mee te werken en aan werknemer een transitievergoeding te betalen, als zij compensatie krijgt. Een aanvraag voor compensatie kan zij echter alleen doen als zij die aan werknemer eerst heeft betaald. Krijgt zij die compensatie niet, dan is zij niet gehouden het dienstverband te beëindigen en de vergoeding te betalen. De beëindiging van het dienstverband op zichzelf zal niet het punt zijn. De kantonrechter zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vraag hoe in hun visie het beste tegemoet kan worden gekomen aan het gesignaleerde probleem dat de vergoeding moet worden betaald voordat compensatie kan worden aangevraagd, terwijl niet zeker is dat de compensatie zal worden verstrekt.