Feiten

Werknemer (geboren 1949) is gedurende twee periodes in dienst geweest van  werkgever: van 1 september 1983 tot 1 juni 1997 (vanaf 1 juli 1987 in de functie van statutair bestuurder) en van 6 december 2000 tot 1 mei 2011 (in de functie van (niet-statutair) directeur). In de tussenliggende periode was werknemer in dienst van Ballast Nedam. Tijdens zijn dienstverband van 1 september 1983 tot 1 juni 1997 heeft werknemer deelgenomen aan de collectieve pensioenregeling van werkgever. Het pensioenreglement van werkgever ging uit van een eindloonregeling. Bij de indiensttreding van werknemer bij Ballast Nedam per 1 juni 1997 zijn de bij werkgever opgebouwde pensioenaanspraken afgekocht en ingebracht in de Stichting Pensioenfonds Ballast Nedam. Ook de pensioenregeling van Ballast Nedam was een eindloonregeling. Toen werknemer op 6 december 2000 opnieuw in dienst trad van werkgever, gold volgens het Pensioenreglement van  werkgever opbouw van pensioen op basis van een eindloonregeling.

De pensioenregeling van werkgever is (met terugwerkende kracht) per 1 januari 2000 ondergebracht bij Aegon. De bij Aegon ondergebrachte regeling volgde die van de UTA-CAO Bouw, met inbegrip van het daarin opgenomen maximumsalaris. Het jaarsalaris van werknemer oversteeg dat maximum pensioengevend salaris. In het najaar van 2001 zijn door tussenkomst van de pensioenadviseur twee excedentverzekeringen (ouderdomspensioen en prepensioen) afgesloten bij Nationale-Nederlanden (hierna: de excedentverzekeringen). Het betrof zogenoemde C-polissen met werknemer als verzekeringnemer. 

Bij pensionering blijken de pensioenen lager uit te vallen dan tussen werknemer en werkgever afgesproken (op basis van eindloon).  Werknemer stelt werkgever en de pensioenadviseur aansprakelijk voor de te lijden schade. Het hof heeft de vordering jegens werkgever toegewezen en tegen de pensioenadviseur afgewezen. 

Oordeel

De Hoge Raad oordeelt als volgt. 

Pensioenadviseur is jegens werknemer aansprakelijk voor de schade die werknemer stelt te lijden doordat de excedentverzekeringen niet beantwoorden aan het tussen werkgever en werknemer overeengekomen pensioen

Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant zijn gedrag mede door die belangen dient te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dat meebrengen, zal de rechter de relevante omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken.

Uit de door het hof vastgestelde feiten volgt dat de pensioenadviseur in opdracht van de werkgever was belast met het adviseren over een aanvullende pensioenvoorziening ten behoeve van de werknemer. Het hof heeft in r.o. 4.4.2 vastgesteld dat de pensioenadviseur de pensioenadviseur van werkgever was, dat zij in opdracht van werkgever met betrekking tot het pensioen van werknemer werkzaamheden heeft verricht, die hebben geleid tot de excedentverzekeringen, en dat de contacten tussen de pensioenadviseur en werkgever via werknemer verliepen.

Deze omstandigheden kunnen tot geen andere conclusie leiden dan dat het belang van werknemer zo nauw bij deze werkzaamheden van de pensioenadviseur was betrokken dat zij de op haar rustende zorgplicht zowel jegens werkgever als jegens werknemer in acht moest nemen, en dat een tekortschieten in die zorgplicht in beginsel onrechtmatig is jegens werknemer. In het licht daarvan geeft het oordeel van het hof dat voor onrechtmatigheid meer nodig is dan eventuele tekortkomingen van de pensioenadviseur jegens werkgever, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Werkgever tekortgeschoten in nakoming van pensioentoezegging. Betrokkenheid werknemer bij totstandkoming pensioen mogelijk wel van betekenis voor eigen schuld

De omstandigheid dat de contacten met de pensioenadviseur uitsluitend via werknemer verliepen, staat niet in de weg aan aansprakelijkheid van werkgever voor de tekortkoming in de nakoming van zijn pensioentoezegging aan werknemer, welke tekortkoming gelegen is in de omstandigheid dat de excedentverzekeringen niet beantwoorden aan de pensioentoezegging. Daarbij komt dat werkgever weliswaar ten aanzien van de hiervoor genoemde polissen heeft gesteld dat deze (in 2001) buiten zijn medeweten tot stand zijn gekomen, maar dat werkgever heeft ingestemd met de totstandkoming in 2006 van de genoemde polis, die diende ter vervanging van de polissen uit 2001. De wijze waarop het contact tussen werknemer en de pensioenadviseur is verlopen kan wel van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of werknemer eigen schuld heeft aan de gestelde pensioenschade. Die kwestie kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen.