Feiten

Werknemers waren als monteur in dienst van Centra-Klima (installatiebedrijf voor verwarming, koeling en luchtverversing en levert en installeert zonnepanelen). Op de arbeidsovereenkomsten van werknemers is een concurrentiebeding van toepassing die verbiedt 'een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever, te vestigen, te drijven of te doen drijven'. Werknemers hebben in juli 2019 hun arbeidsovereenkomsten opgezegd en zijn eind 2019 in dienst getreden van een ander installatiebedrijf. Op 6 maart 2020 hebben werknemers een  vennootschap onder firma opgericht en hebben deze ingeschreven in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel. Centra-Klima heeft aanspraak gemaakt op forse boetes wegens overtreding van het concurrentiebeding vanwege het oprichten en drijven van een eigen onderneming. Het hof oordeelde dat overtreding van het 'vestigen' is komen vast te staan. Het  enkel 'drijven' van de onderneming levert geen schending van het concurrentiebeding op. Daarvoor zijn - naar het oordeel van het hof - concrete overtredingen nodig. Werknemers zijn voor € 20.000 respectievelijk € 30.000 veroordeeld. 

Oordeel

De Hoge Raad oordeelt als volgt. 

Voorbereidingshandelingen en vriendendiensten vallen niet onder het 'drijven van een onderneming'

Volgens Centra-Klima is het oordeel van het hof onbegrijpelijk dat werknemers de de onderneming niet hebben 'gedreven'. Dit cassatieberoep faalt. Het bestreden oordeel komt erop neer dat, voor zover Centra-Klima, naast het vestigen van de v.o.f., het drijven van de onderneming van de v.o.f. door de oud-werknemers aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, van een overtreding alleen sprake is voor zover de v.o.f. (binnen het in het beding aangeduide geografische gebied) concrete activiteiten heeft verricht. In het licht van het partijdebat is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Centra-Klima heeft de door het hof in r.o. 24 genoemde activiteiten als afzonderlijke overtredingen aangemerkt. Het verweer van de oud-werknemers komt erop neer dat, voor zover de gestelde activiteiten hebben plaatsgevonden, het daarbij hetzij ging om voorbereidende handelingen voor de start van de onderneming, hetzij om een vriendendienst. Partijen hebben vervolgens zowel in eerste aanleg als in hoger beroep enkel gedebatteerd over de vraag of de gestelde activiteiten ieder voor zich een overtreding van het concurrentiebeding opleveren.

Het hof is wel voorbijgegaan aan bij akte gestelde aanvullende overtredingen alsook de vergoeding voor beslagkosten. Deze onderdelen slagen. 

Klachtplicht ziet niet op concurrentiebeding

Artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht, te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, dit eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt. Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld – nu daarin wordt gesproken over “een gebrek in de prestatie” –, ziet artikel 6:89 BW niet op gevallen waarin is nagelaten de overeengekomen prestatie te verrichten. De verbintenis van een (voormalige) werknemer uit hoofde van een non-concurrentiebeding is een verbintenis om in het beding omschreven handelen na te laten. Bij schending van een zodanig beding is geen sprake van gebrekkig presteren, maar van niet presteren. Daarop is de in artikel 6:89 BW vervatte klachtplicht niet van toepassing. Wel kan de tijd die de (voormalige) werkgever heeft laten verstrijken tussen ontdekking van de overtreding van het beding en het daarop aanspreken van de (voormalige) werknemer, onder omstandigheden grond opleveren voor matiging van verbeurde boetes op de voet van artikel 6:94 BW, of – indien aan de daarvoor geldende eisen is voldaan – voor het aannemen van rechtsverwerking.