Feiten

Werknemer is op 8 oktober 2012 in dienst getreden als projectmanager bij Karner&Dechow Industrie-Auktionen Ges.m.b.H. In 2015 is Karner&Dechow overgenomen door TBAuctions. Werknemer is toen statutair directeur geworden. Op 31 mei 2016 zijn werknemer, de Stichting Aandelenparticipatie Auctio (hierna: de Stichting) en Auctio B.V. de Deed of Issuance of Depositary Receipts of Shares overeengekomen, waarbij werknemer een aanvullend aantal certificaten heeft overgenomen van een derde, en waarin eveneens de Trust Conditions van toepassing zijn verklaard. In artikel 15 van de Trust Conditions is een non-concurrentiebeding opgenomen. Werknemer heeft bij brief van 11 december 2019 zijn arbeidsovereenkomst met Karner&Dechow per 1 april 2020 opgezegd. In april en mei 2020 heeft werknemer op freelancebasis voor Karner&Dechow gewerkt. Bij brief van 23 april 2020 heeft de statutair directeur van de Stichting werknemer medegedeeld dat hij, indien hij in dienst treedt bij Surplex, in strijd handelt met (onder meer) het non-concurrentiebeding in de Trust Conditions en is hem verzocht daarvan af te zien. Partijen twisten onder meer over de vraag of werknemer gehouden kan worden aan het concurrentiebeding.

Oordeel

Geldigheid concurrentiebeding

Werknemer heeft zich beroepen op artikel 7:653 lid 3 onder b BW, stellende dat het beding moet worden geschorst omdat hij daardoor onbillijk wordt benadeeld. Dit beroep gaat niet op. Het non-concurrentiebeding is immers geen onderdeel van de arbeidsovereenkomst, maar maakt deel uit van de Trust Conditions en ziet dus op een andere rechtsverhouding. De certificatenuitgifte is bovendien van een latere datum dan de arbeidsovereenkomst en de Deed of Sale and Transfer is een overeenkomst met andere partijen dan de werkgever, namelijk met de Stichting en Bencis. Dat het non-concurrentiebeding ziet op de arbeidsrechtelijke verhouding is niet juist. Uit de tekst van artikel 15 van de Trust Conditions blijkt immers dat het non-concurrentiebeding slechts geldt zolang een Key Employee ook certificaathouder is. Het non-concurrentiebeding is dus gebonden aan het certificaathouderschap, en niet aan het werknemerschap. Voor een werknemer die geen certificaathouder is, geldt het immers niet. Het non-concurrentiebeding is dan ook voorshands geldig.

Redelijkheid en billijkheid

Werknemer is met het aangaan van de overeenkomsten tot uitgifte van certificaten akkoord gegaan met de Trust Conditions, en daarmee met het non-concurrentiebeding. Bovendien staat in de Deed of Sale and Transfer het non-concurrentiebeding expliciet genoemd. Desondanks is werknemer vrijwel direct na afloop van zijn dienstverband met Karner&Dechow in dienst getreden bij Surplex, een concurrent van TBAuctions, waarover hierna meer. Dat werknemer ervan uitging dat sprake was van een non-concurrentiebeding naar Oostenrijks recht kan hem niet baten. In dat geval zou het non-concurrentiebeding volgens werknemer nog altijd gelden voor de duur van één jaar nadat hij uit dienst zou zijn getreden bij Karner&Dechow. Ook in dat geval zou werknemer dus in strijd hebben gehandeld met het non-concurrentiebeding. Dat werknemer daarmee onevenredig wordt benadeeld in zijn carrière is onvoldoende aannemelijk geworden. Hij zou in eerste instantie bij een leasemaatschappij gaan werken, maar dat is uiteindelijk niet doorgegaan als gevolg van de COVID-19-situatie. Dat werknemer alleen in de onlineveilingenbranche terecht kan, is dus onvoldoende aannemelijk. Al met al is dit onvoldoende om het non-concurrentiebeding opzij te zetten. Surplex en TBAuctions zijn concurrenten van elkaar. Dat de één daarbij (deels) voor eigen rekening opereert en de ander slechts als tussenpersoon, is minder van belang. Waar het om gaat, is dat de kernactiviteit van beide ondernemingen het organiseren van online veilingen is, waarbij bedrijfsinventarissen of restvoorraden worden verkocht. Surplex en TBAuctions vissen dus in dezelfde vijver. Werknemer was bij Karner&Dechow werkzaam als directeur. Hij was verantwoordelijk voor de dagelijkse operationele gang van zaken en hield contact met curatoren van failliete ondernemingen. Dat hij over bedrijfsgevoelige informatie beschikt, is dan ook voldoende aannemelijk. Dat werknemer bij Surplex werkzaam zou kunnen zijn zonder concurrerende werkzaamheden te verrichten is onvoldoende aannemelijk, nu beide ondernemingen hetzelfde doel hebben (het organiseren van online veilingen van bedrijfsinventaris en restvoorraden). Niet goed denkbaar is dat binnen Surplex werkzaamheden worden uitgevoerd die niet op dat doel zijn gericht. De subsidiaire en meer subsidiaire vordering in reconventie stuiten daarop af.