Feiten

ES en GD hebben respectievelijk op 9 en 29 oktober 2017 een uitzendovereenkomst gesloten met Luso Temp, in het kader waarvan zij ter beschikking zijn gesteld om een opdracht uit te voeren bij de inlenende onderneming die in het hoofdgeding aan de orde is. In het geval van ES is die opdracht geëindigd op 8 oktober 2019 en in het geval van GD op 28 oktober 2019. ES en GD vorderen betaling van niet-genoten vakantiedagen conform het 'gewone arbeidsrecht'. Luso Temp stelt zich op het standpunt dat de lex specialis van de uitzendovereenkomst geldt, op grond waarvan werknemers geen 65 respectievelijk 67 dagen, maar slechts 44 dagen toekomen. 

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5 lid 1, eerste alinea, Richtlijn 2008/104/EG, gelezen in samenhang met artikel 3 lid 1 onder f van deze richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan de vergoeding voor niet-opgenomen jaarlijkse vakantiedagen met behoud van loon – en de overeenkomstige vakantietoeslag – waarop uitzendkrachten recht hebben bij de beëindiging van hun arbeidsverhouding met een inlenende onderneming, lager is dan de vergoeding waarop die uitzendkrachten in dezelfde situatie en om dezelfde reden recht zouden hebben indien zij rechtstreeks door die inlenende onderneming in dienst waren genomen om er gedurende dezelfde periode dezelfde functie uit te oefenen.

Oordeel

Het Hof van Justitie EU oordeelt als volgt. 

Uitbetaling vakantiedagen is 'essentiële arbeidsvoorwaarde' Uitzendrichtlijn

Richtlijn 2008/104/EG heeft volgens artikel 2 ervan dan ook tot doel de bescherming van uitzendkrachten te garanderen en de kwaliteit van het uitzendwerk te verbeteren door de naleving van het beginsel van gelijke behandeling ten aanzien van uitzendkrachten te waarborgen en uitzendbureaus als werkgevers te erkennen, daarbij rekening houdend met de noodzaak om een geschikt kader te creëren voor de gebruikmaking van uitzendwerk teneinde op doeltreffende wijze bij te dragen tot de schepping van werkgelegenheid en de ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen (HvJ EU 14 oktober 2020, , C-681/18, ECLI:EU:C:2020:823 (KG) (opeenvolgende opdrachten in het kader van uitzendarbeid), punt 40). Bovendien zij opgemerkt dat in overweging 11 van Richtlijn 2008/104/EG staat te lezen dat deze richtlijn er niet alleen toe strekt om tegemoet te komen aan de behoeften van de ondernemingen aan flexibiliteit, maar ook aan de behoeften van de werknemers om werk en privéleven te combineren. Aldus draagt zij tevens bij tot het scheppen van banen en tot de deelname aan en de inpassing op de arbeidsmarkt. Derhalve wordt met die richtlijn beoogd de door de ondernemingen nagestreefde doelstelling van flexibiliteit te verzoenen met de doelstelling van zekerheid, die verband houdt met de bescherming van de werknemers (arrest KG, punt 50). Deze tweeledige doelstelling beantwoordt dus aan de wens van de Uniewetgever om de voorwaarden voor uitzendarbeid aan te passen aan de ‘normale’ arbeidsverhoudingen, temeer daar die wetgever in overweging 15 van Richtlijn 2008/104/EG uitdrukkelijk heeft vermeld dat een overeenkomst voor onbepaalde tijd de algemene vorm van arbeid is. Deze richtlijn heeft bijgevolg ook tot doel de toegang van uitzendkrachten tot een vaste baan bij de inlenende onderneming te bevorderen. Het in artikel 5 lid 1 richtlijn 2008/104/EG neergelegde beginsel van gelijke behandeling dient die tweeledige doelstelling (arrest KG, punten 51 en 52). Zoals de advocaat-generaal in punt 39 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan het evenwicht tussen enerzijds de bevordering van de werkgelegenheid en anderzijds de zekerheid op de arbeidsmarkt alleen tot stand worden gebracht indien het beginsel van gelijke behandeling ten volle wordt geëerbiedigd. Derhalve zou een uitlegging van het begrip ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ die inhoudt dat artikel 5 lid 1, eerste alinea, Richtlijn 2008/104/EG niet van toepassing is op de vergoeding die een werkgever aan een uitzendkracht dient te betalen wegens de beëindiging van diens arbeidsverhouding, in strijd zijn met de in de punten 40 tot en met 44 van dit arrest uiteengezette doelstellingen van die richtlijn.

Conclusie

Gelet op het voorgaande dient te worden geoordeeld dat het begrip ‘essentiële arbeidsvoorwaarden’ in de zin van artikel 5 lid 1, eerste alinea, Richtlijn 2008/104/EG, gelezen in samenhang met artikel 3 lid 1 onder f van deze richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat het zich mede uitstrekt tot een vergoeding die een werkgever wegens de beëindiging van de uitzendarbeidsbetrekking aan een werknemer dient te betalen voor niet-opgenomen jaarlijkse vakantiedagen met behoud van loon en de overeenkomstige vakantietoeslag.

Toepassing van de gelijkebehandelingnorm

Wat in de tweede plaats de draagwijdte van het beginsel van gelijke behandeling betreft, zij opgemerkt dat de essentiële arbeidsvoorwaarden voor uitzendkrachten volgens artikel 5 lid 1, eerste alinea, Richtlijn 2008/104/EG voor de duur van hun opdracht bij een inlenende onderneming ten minste dezelfde moeten zijn als die welke voor hen zouden gelden als zij rechtstreeks door die onderneming in dienst waren genomen voor dezelfde functie.  Derhalve staat het aan de verwijzende rechter om eerst na te gaan welke essentiële arbeidsvoorwaarden voor de uitzendkracht zouden gelden indien hij rechtstreeks door de inlenende onderneming in dienst was genomen om er gedurende dezelfde periode dezelfde functie uit te oefenen als die welke hij er daadwerkelijk uitoefent, en meer bepaald op welke vergoeding hij in het concrete geval wegens de beëindiging van zijn uitzendarbeidsbetrekking recht zou hebben voor niet-opgenomen jaarlijkse vakantiedagen met behoud van loon en de overeenkomstige vakantietoeslag. Zoals de advocaat-generaal in punt 60 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, staat het vervolgens aan de verwijzende rechter om die essentiële arbeidsvoorwaarden te vergelijken met de arbeidsvoorwaarden die voor de betrokken uitzendkracht daadwerkelijk gelden voor de duur van zijn opdracht bij de inlenende onderneming, teneinde zich op basis van alle relevante omstandigheden van het hoofdgeding ervan te vergewissen of het beginsel van gelijke behandeling al dan niet is geëerbiedigd ten aanzien van die uitzendkracht.

Eindoordeel

Gelet op een en ander moet artikel 5 lid 1, eerste alinea, Richtlijn 2008/104/EG, gelezen in samenhang met artikel 3 lid 1 onder f van deze richtlijn, aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan de vergoeding voor niet-opgenomen jaarlijkse vakantiedagen met behoud van loon – en de overeenkomstige vakantietoeslag – waarop uitzendkrachten recht hebben bij de beëindiging van hun arbeidsverhouding met een inlenende onderneming, lager is dan de vergoeding waarop die uitzendkrachten in dezelfde situatie en om dezelfde reden recht zouden hebben indien zij rechtstreeks door die inlenende onderneming in dienst waren genomen om er gedurende dezelfde periode dezelfde functie uit te oefenen.