Op 20 april 1999 is brand ontstaan in een van de bedrijfsgebouwen van Kemira Agro Rozenburg BV (hierna: Kemira). Op die dag waren op de verdieping boven de brandhaard twee werknemers van Tributary (destijds h.o.d.n. Polmar) werkzaam, te weten de heren werknemer 1 en werknemer 2. Zij waren bezig met het verwijderen van bouten en met het afsnijden en afvlakken van doorvoerpijpen, waarbij een snijbrander werd gebruikt. Werknemer 1 en werknemer 2 waren werkzaam voor Kemira op grond van een overeenkomst tussen Tributary en Kemira, waarbij Tributary haar werknemers tegen betaling aan Kemira ter beschikking stelde om voor Kemira nader door Kemira op te dragen werkzaamheden te verrichten. In de onderhavige procedure stelt Industrial (verzekeraar) dat zij op grond van subrogatie en cessie gerechtigd is om een deel van de verzekeringspenningen die vanwege de brand aan Kemira zijn uitgekeerd te verhalen op Tributary, waarbij zij zich op het standpunt stelt dat de brand veroorzaakt is door onzorgvuldig handelen van werknemer 1 en werknemer 2 waarvoor Tributary aansprakelijk is. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Hiertegen richt zich het hoger beroep.

Het hof oordeelt als volgt. Partijen verschillen van mening over de vraag of de overeenkomst, naast de verplichting tot het ter beschikking stellen van gekwalificeerd technisch personeel, tevens de verplichting inhield voor Tributary tot het op vakkundige en veilige wijze (doen) uitvoeren van de te verrichten werkzaamheden. Het hof is van oordeel dat een dergelijke specifieke verplichting op zich niet voortvloeit uit de hierboven weergegeven overeenkomst. Een dergelijke uitleg van de overeenkomst (Haviltexcriterium) ligt ook niet voor de hand, nu immers niet is betwist dat Tributary niet op de hoogte was van de aard van de werkzaamheden die haar werknemers bij Kemira zouden gaan uitvoeren. De door Industrial gestelde tekortkoming, bestaande in het op onzorgvuldige wijze uitvoeren van werkzaamheden waardoor brand kon ontstaan, betreft derhalve geen tekortkoming van Tributary in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst met Kemira als zodanig, maar hooguit een (eventuele) fout van de werknemers van Tributary bij de uitvoering van de door Kemira opgedragen werkzaamheden. Nu geen sprake is van een tekortkoming van Tributary, en haar werknemers werknemer 1 en werknemer 2 bovendien geen hulppersonen zijn van Tributary als bedoeld in artikel 6:76 BW, faalt deze grief.

Wat het beroep op artikel 6:170 BW betreft, oordeelt het hof als volgt. Dat Tributary met betrekking tot de inhoud en de wijze van vervulling van de werkzaamheden van werknemer 1 en werknemer 2 bij Kemira geen enkele zeggenschap had, brengt nog niet mee dat zij in het geheel geen zeggenschap meer had over werknemer 1 en werknemer 2. Niet betwist is dat Tributary in elk geval zeggenschap had over de vraag of, wanneer en hoe lang werknemer 1 en werknemer 2 werkzaamheden uitvoerden bij Kemira. Omdat werknemer 1 en werknemer 2 bij hun werkzaamheden niet de vereiste brandveiligheidsvoorzorgen hebben genomen, is eveneens voldaan aan de eis dat sprake moet zijn van een functioneel verband tussen het onzorgvuldig handelen van werknemer 1 en werknemer 2 en de aan hen opgedragen werkzaamheden. Naast Tributary is ook echter ook Kemira, als zijnde degene onder wiens feitelijke leiding werknemer 1 en werknemer 2 hun werkzaamheden uitvoerden, aan te merken als werkgever in de zin van artikel 6:170 BW. Het betoog van Industrial dat werknemer 1 en werknemer 2 hun werkzaamheden geheel zelfstandig en derhalve niet onder leiding van Kemira verrichtten, wordt verworpen. Kemira bepaalde welke werkzaamheden werden verricht, stelde het gereedschap beschikbaar en gaf aanwijzingen (althans was daartoe bevoegd). Deze aanwijzingen bestonden onder meer uit de in de heetwerkvergunning vermelde brandveiligheidsmaatregelen. Het hof is derhalve van oordeel dat de schade als gevolg van de brand geheel of voor het overgrote deel is veroorzaakt door omstandigheden die aan Kemira kunnen worden toegerekend. Dit geldt met name voor het treffen van onvoldoende brandveiligheidsmaatregelen, waarvoor Kemira als eerste verantwoordelijk was. Voor zover daarnaast sprake is geweest van fouten of onzorgvuldigheden van werknemer 1 en werknemer 2 als door Industrial gesteld, moeten deze naar het oordeel van het hof eveneens worden toegerekend aan Kemira en niet aan Tributary, nu werknemer 1 en werknemer 2 werkten onder de feitelijke leiding van Kemira. Volgt bekrachtiging vonnis rechtbank.