werknemer/werkgever

Werknemer is sinds 1986 in dienst. Per 1 januari 2006 is hij werkzaam in de functie van vrachtwagenchauffeur/kraanmachinist. Werknemer is per 6 september 2011 arbeidsongeschikt geraakt ten gevolge van een bedrijfsongeval, waarbij hij ernstig knieletsel heeft opgelopen. De arbeidsdeskundige heeft in november 2012 vastgesteld dat werknemer ongeschikt is voor zijn eigen werk. In het kader van de re-integratie heeft werknemer passende werkzaamheden bij werkgeefster verricht, bestaande uit het verrichten van chauffeurswerkzaamheden en allerlei werkzaamheden binnen of buiten de werkplaats, waaronder heftruckwerk. De aangevraagde WIA-uitkering is afgewezen, omdat werknemer minder dan 35% arbeidsongeschikt is. Op 2 september 2013 meldt werknemer zich bij werkgeefster voor arbeid. Hij wordt namens werkgeefster naar huis gestuurd, onder de mededeling dat de loondoorbetalingsverplichting is geëindigd en dat zij geen werk meer heeft voor werknemer. In de onderhavige procedure vordert werknemer wedertewerkstelling in zijn functie als chauffeur per 2 september 2013, op basis van 29 dan wel 15 uur per week waarin hij arbeid (chauffeurs- en andere werkzaamheden) verrichtte. Hij stelt dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, waardoor stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst is ontstaan en hij  recht heeft op loondoorbetaling vanaf 3 september 2013.

De kantonrechter oordeelt als volgt. Niet aannemelijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de passende werkzaamheden die werknemer heeft verricht, de bedongen arbeid is geworden. In de rechtspraak is wel aangenomen dat onder bijzondere omstandigheden stilzwijgend een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, namelijk in die gevallen waarin de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid moest gelden als de bedongen arbeid. Het Hof Amsterdam heeft in de zaak Kummeling/Oskam overwogen (Hof Amsterdam 29 juni 2010, JAR 2010/230) dat van dergelijk gerechtvaardigd vertrouwen sprake kan zijn indien de werknemer gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. Naar voorlopig oordeel is van een dergelijke situatie in het onderhavige geval geen sprake.

Ingevolge artikel 7:658a BW is een werkgever echter wel gehouden om, zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, actief de re-integratie van de werknemer in zijn bedrijf te bevorderen. Daartoe dient een werkgever, waar nodig, zijn organisatie zelfs aan te passen teneinde een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer in de gelegenheid te stellen passend werk te verrichten (zie art. 7:658a lid 2 BW en HR 26 oktober 2001, JAR 2001/238 inzake Bons/Razijn). De op de werkgever rustende verplichting tot re-integratie in het zogenoemde tweede spoor eindigt wel na de wachttijd van 104 weken (art. 7:658a lid 1 BW), de verplichting tot re-integratie in de eigen organisatie evenwel niet. Werkgeefster heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom werknemer de chauffeurswerkzaamheden voor circa 15 uur per week thans niet meer zou kunnen verrichten. Aannemelijk is dat in een bodemprocedure komt vast te staan dat werkgeefster gehouden is in ieder geval voor 15 uur chauffeurswerk aan werknemer aan te bieden. Nu de loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:629 lid 1 BW is beëindigd, zal werkgeefster uitsluitend gehouden zijn het loon voor zover dat overeenkomt met 15 uur chauffeurswerk per week, aan werknemer te voldoen.