Feiten

Opdrachtgever is een bedrijf dat onder andere actief is op het gebied van arbeidsbemiddeling. In juli 2016 heeft opdrachtgever (als opdrachtgever) met de onderneming van opdrachtnemer (als opdrachtnemer) een overeenkomst van opdracht gesloten (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst is een relatiebeding opgenomen met een looptijd van zes maanden. Opdrachtgever heeft daarnaast als opdrachtnemer een overeenkomst van opdracht gesloten met de Omgevingsdienst Regio Arnhem (hierna: ODRA) als opdrachtgever. De werkzaamheden bij ODRA zijn uitgevoerd door opdrachtnemer. Opdrachtgever heeft op enig moment aan opdrachtnemer bericht dat de werkzaamheden eind januari 2017 worden beëindigd. Tussen partijen is vervolgens onenigheid ontstaan over de reikwijdte van het in de overeenkomst opgenomen relatiebeding, omdat opdrachtnemer na afloop van de overeenkomst met opdrachtgever werkzaamheden voor ODRA wil blijven uitvoeren. Opdrachtgever heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat, als opdrachtnemer werkzaamheden zou blijven uitvoeren voor ODRA, dit een schending van dat relatiebeding oplevert. In juli 2017 heeft opdrachtgever aan opdrachtnemer medegedeeld geen beroep meer te zullen doen op het relatiebeding. Opdrachtnemer heeft daarop een verklaring voor recht gevorderd dat opdrachtgever onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door ten onrechte een beroep te doen op een nietig relatiebeding. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de verklaring voor recht toegewezen (zie AR 2020-1094). Het hof oordeelde dat het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi in het onderhavige geval, waarin sprake is van een overeenkomst van opdracht, onverminderd van toepassing is. Dit maakt dat het relatiebeding tussen partijen nietig is. Opdrachtgever heeft opdrachtnemer in de periode 2 februari 2017 tot 18 juli 2017 derhalve ten onrechte aan het relatiebeding gehouden en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens opdrachtnemer, aldus het hof. Opdrachtgever heeft beroep in cassatie ingesteld. In cassatie staat de vraag centraal of het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi van toepassing is als een uitzendbureau een zzp’er ter beschikking stelt van een inlenende onderneming om daar onder leiding en toezicht van de inlener te werken.

Oordeel

De Hoge Raad overweegt dat uit de parlementaire geschiedenis bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Waadi ter implementatie van de Uitzendrichtlijn volgt dat de wetgever de Uitzendrichtlijn ‘kaal’ heeft willen implementeren. Dat betekent dat in de Waadi niet meer is geregeld dan wat in de Uitzendrichtlijn wordt voorgeschreven. Dit brengt mee dat artikel 9a Waadi op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn.

Artikel 1 lid 1 Uitzendrichtlijn bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op werknemers met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, die ter beschikking worden gesteld van inlenende ondernemingen om onder toezicht en leiding van genoemde ondernemingen tijdelijk te werken. Artikel 3 lid 1, aanhef en onder a, Uitzendrichtlijn bepaalt dat onder werknemer wordt verstaan iedere persoon die in de betrokken lidstaat krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer. Artikel 3 lid 1, aanhef en onder c, Uitzendrichtlijn definieert uitzendkracht als een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau teneinde ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van laatstgenoemde onderneming tijdelijk te werken. De Uitzendrichtlijn bevat geen definitie van de begrippen ‘arbeidsovereenkomst’ en ‘arbeidsverhouding’. Artikel 3 lid 2 Uitzendrichtlijn bepaalt dat de richtlijn geen afbreuk doet aan het nationale recht wat de definitie van arbeidsovereenkomst, arbeidsverhouding of werknemer betreft.

Het Hof van Justitie EU heeft zich in zijn arrest van 17 november 2016 (Ruhrlandklinik) uitgelaten over de begrippen ‘arbeidsverhouding’ en ‘werknemer’ als bedoeld in de Uitzendrichtlijn. Het Hof van Justitie oordeelde dat volgens zijn vaste rechtspraak het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding is dat een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij niet doorslaggevend zijn de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenmin als de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen. Voorts heeft het Hof van Justitie over het begrip ‘werknemer’ geoordeeld dat het iedere persoon omvat die arbeid verricht, dat wil zeggen die gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt, en die op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat is beschermd, zulks ongeacht de juridische kwalificatie van zijn arbeidsverhouding naar nationaal recht, de aard van de rechtsbetrekking tussen deze personen en de vorm van deze verhouding.

Uit het voorgaande volgt dat een uitzendkracht in de zin van de Uitzendrichtlijn is iedere persoon die een werknemer is met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau – wat inhoudt dat die persoon (1) arbeid verricht en dus gedurende een bepaalde tijd voor en onder leiding van het uitzendbureau prestaties levert en in ruil daarvoor van het uitzendbureau een vergoeding ontvangt en (2) in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd op grond van de arbeid die hij verricht – teneinde door het uitzendbureau ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming tijdelijk werk te verrichten.

Het voorgaande brengt mee dat het gerechtshof, door te oordelen dat de Uitzendrichtlijn en de Waadi zonder meer van toepassing zijn als een uitzendbureau een zelfstandige (zzp’er) ter beschikking stelt van een inlenende onderneming om daar onder leiding en toezicht van de inlener te werken, heeft miskend dat voor die toepasselijkheid nodig is dat is voldaan aan de in het kader van de Uitzendrichtlijn gestelde vereisten. Of daaraan is voldaan heeft het gerechtshof ten onrechte niet onderzocht. Dit verzuim treft ook de op het vorenstaande voortbouwende oordelen van het hof dat het belemmeringsverbod van artikel 9a Waadi in dit geval van toepassing is omdat sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen opdrachtnemer en opdrachtgever en dat het daarbij niet van belang is in welke hoedanigheid opdrachtgever opdrachtnemer ter beschikking heeft gesteld van ODRA. De op het vorenstaande gerichte klachten slagen. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.