Feiten

Werkneemster is op 1 april 1978 fulltime in dienst getreden van de rechtsvoorganger van Ammega Holding Nederland B.V. (hierna: Ammeraal) in de functie van secretaresse. In 2000 is werkneemster uitgevallen met RSI- (gerelateerde) klachten. Met ingang van 2001 is aan werkneemster een gedeeltelijke uitkering op basis van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend, berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 25-35%. Sindsdien ontving werkneemster, naast haar WAO-uitkering, een aanvulling uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering van Nationale Nederlanden en een loonaanvulling van Ammeraal. Met ingang van 7 januari 2013 heeft werkneemster zich volledig ziek gemeld in de functie die zij op dat moment vervulde. Blijkens de verzuimgegevens van Arboned heeft werkneemster na een korte periode van volledige uitval weer gedeeltelijk gewerkt en is zij met ingang van 13 februari 2015 – de datum waarop zij aan haar schouder werd geopereerd – opnieuw voor 100% ziek gemeld. Bij besluit van het UWV van 26 januari 2015 in het kader van de herbeoordeling van de WAO, is de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 80-100%, en is aan werkneemster een loondervingsuitkering toegekend met ingang van 5 januari 2015. Werkneemster is na de operatie aan haar schouder op 13 februari 2015 met ingang van 7 september 2015 begonnen met re-integreren. Werkneemster is op 8 juni 2016 opnieuw aan haar schouder geopereerd. Bij brief van 19 mei 2017 heeft Ammeraal aan werkneemster bevestigd dat het UWV heeft geoordeeld dat het arbeidsongeschiktheidspercentage ongewijzigd 80-100% zou blijven, dat Ammeraal het dienstverband niet zou beëindigen en zou stoppen met de aanvulling van de WAO-uitkering. Werkneemster heeft op 21 november 2017 Ammeraal verzocht in te stemmen met haar voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder uitbetaling van de wettelijke transitievergoeding. Ammeraal heeft dit geweigerd.

Eerste en tweede aanleg

Werkneemster heeft in eerste aanleg onder meer gevorderd dat de kantonrechter Ammeraal zou bevelen tot opzegging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de transitievergoeding (€ 81.000). De kantonrechter heeft de vordering van werkneemster toegewezen. Tegen de beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Ammeraal in hoger beroep op.

Het hof oordeelde dat de vraag of het dienstverband vóór of na 1 juli 2015 slapend is geworden, geen beantwoording behoeft omdat ook in het geval aangenomen moet worden dat de bevoegdheid tot opzegging aan de zijde van Ammeraal – en daarmee het slapend worden van het dienstverband – pas is ontstaan na 1 juli 2015, Ammeraal niet gehouden was het dienstverband met werkneemster op te zeggen onder toekenning van een transitievergoeding, omdat Ammeraal in het onderhavige geval, waarin het einde van de wachttijd is gelegen voor 1 juli 2015, geen aanspraak zou hebben kunnen maken op compensatie van (de gehele of een deel van) de transitievergoeding die zij in dat geval had moeten betalen.

Oordeel

De Hoge Raad oordeelt als volgt. 

Xella-norm veronderstelt 'aanspraak op compensatie', compensatie geldt bij beëindiging op of na 1 juli 2015 ongeacht moment van 'slapen'

De overwegingen uit de Xella-beschikking moeten aldus worden verstaan dat de gehoudenheid van een werkgever uit hoofde van goed werkgeverschap om in te stemmen met een voorstel van een werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding, erop berust dat de werkgever ter zake van die vergoeding aanspraak kan maken op compensatie als bedoeld in artikel 7:673e BW en daarom in beginsel geen redelijk belang heeft bij voortduring van de arbeidsovereenkomst. Voor de beoordeling wanneer een werkgever gehouden is in te stemmen met een voorstel van een werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding, is dan ook van belang onder welke voorwaarden uit hoofde van artikel 7:673e BW aanspraak kan worden gemaakt op compensatie.

Dit betekent dat – vooropgesteld dat ook voor het overige is voldaan aan de bedoelde voorwaarden – slechts van belang is of de werkgever de arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 (de datum van invoering van de transitievergoeding) heeft beëindigd. Het bepaalde in artikel 7:673e lid 2, tweede volzin, BW doet daaraan niet af: hierin wordt de hoogte van de compensatie gemaximeerd door voor de berekening daarvan de duur van de arbeidsovereenkomst fictief te bekorten tot de datum waarop de wachttijd als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 onder a BW is verstreken. Deze bepaling brengt niet mee dat wanneer het einde van de wachttijd voor 1 juli 2015 lag, de compensatie nihil is op de grond dat voor die datum de Wet werk en zekerheid waarbij de transitievergoeding is ingevoerd nog niet van kracht was. Een zodanige uitleg zou meebrengen dat in deze gevallen feitelijk geen aanspraak op compensatie zou bestaan. Dat zou niet stroken met de reden voor de invoering van de compensatieregeling, te weten het stimuleren van werkgevers om slapende dienstverbanden te beëindigen. Een werkgever die daartoe na 1 juli 2015 overgaat kan dus ook indien het gaat om een werknemer ten aanzien van wie voor 1 juli 2015 de wachttijd was verstreken, op de voet van artikel 7:673e BW aanspraak maken op compensatie. Daarbij is niet van belang of de bevoegdheid tot beëindiging uit hoofde van artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder b BW, voor die datum is ontstaan, dan wel op of na die datum (‘diepslapers’, respectievelijk ‘semidiepslapers’).

Xella-norm geldt voor werkgevers vanaf 20 juli 2018

Ook werkgevers die de arbeidsovereenkomst voor 1 juli 2015 hadden kunnen opzeggen, zijn gehouden in te stemmen met een voorstel van een werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding, zij het dat dit geldt voor voorstellen gedaan op of na 20 juli 2018 (zie HR 11 november 2022, ECLI:NL:HR:2022: 1576, r.o. 4.3 (ESD-SIC)).

Cassatieklachten

Uit het voorgaande volgt dat juist is het oordeel van het hof dat de vraag of het dienstverband voor of na 1 juli 2015 slapend is geworden, geen beantwoording behoeft, zij het op andere gronden dan het hof heeft aangenomen. De daartegen gerichte klacht slaagt niettemin. In cassatie zijn niet bestreden het oordeel van het hof in r.o. 4.8 dat een werkgever ten aanzien van arbeidsovereenkomsten die voor 1 juli 2015 slapend zijn geworden, niet gehouden is om mee te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding en het dienovereenkomstige, in de eerste zin van r.o. 4.10 besloten liggende oordeel dat Ammeraal niet gehouden was het dienstverband van de werkneemster op te zeggen onder toekenning van een transitievergoeding, als dat voor 1 juli 2015 slapend is geworden. Na verwijzing zal dus moeten worden onderzocht of de bevoegdheid tot opzegging van het dienstverband van de werkneemster voor 1 juli 2015 is ontstaan, dan wel op of na 1 juli 2015.

Ook de klacht dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan artikel 7:673e lid 2 BW is gegrond. Indien het hof na verwijzing tot het oordeel komt dat het dienstverband van werkneemster op of na 1 juli 2015 slapend is geworden, zal het ervan moeten uitgaan dat Ammeraal bij betaling van een transitievergoeding aanspraak kan maken op compensatie.

Het oordeel van het hof in r.o. 4.13 dat de vrees van Ammeraal dat zij geen aanspraak kon maken op compensatie, in het licht van de tekst van artikel 7:673e lid 2 BW gerechtvaardigd was, en dat zij daarom niet gehouden was mee te werken aan beëindiging van het dienstverband van werkneemster, bouwt voort op de hiervoor onjuist bevonden uitleg van artikel 7:673e lid 2 BW. Onderdeel 4, dat zich onder meer richt tegen dit voortbouwende oordeel, slaagt daarom eveneens.