werknemer/Stichting Amsta

Feiten

(Cassatieberoep van AR 2018-0368) Werknemer (geboren 1959) is sinds 2008 in dienst van Amsta, laatstelijk in de functie van ‘medewerker begeleiding’. In een brief van 1 juli 2013 heeft Amsta aan de werknemer laten weten dat zij in toenemende mate ontevreden was over diens functioneren en dat zij genoodzaakt was een verbetertraject in te zetten. In de brief zijn verbeterdoelen geformuleerd, met de mededeling dat aan het eind van het traject de beoordeling op alle punten voldoende moet zijn. Nadien hebben zich diverse voorvallen voorgedaan, waarbij uiteindelijk vier collega-werknemers hebben aangegeven dat zij de cliënten niet toevertrouwden aan de werknemer. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 januari 2017 wegens ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid (de d-grond). Aan de werknemer is een transitievergoeding toegekend van € 8.308 bruto. Het hof heeft de beschikking van de kantonrechter vernietigd en Amsta veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst per 1 november 2017. Daarbij heeft het hof overwogen dat nu de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, de grondslag voor de transitievergoeding is komen te ontvallen, zodat deze zal worden terugbetaald. Tegen dit oordeel keert werknemer zich in cassatie. Het enkele feit dat de arbeidsovereenkomst zal worden hersteld, brengt volgens het onderdeel niet mee dat de werknemer verplicht is de transitievergoeding terug te betalen.

Oordeel

De Hoge Raad oordeelt als volgt.

Herstel van de arbeidsovereenkomst

In geval van een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst bepaalt de rechter het tijdstip daarvan (art. 7:683 lid 4 BW in verbinding met art. 7:682 lid 6 BW). Dit kan zijn de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter of een ander tijdstip in het verleden, maar ook een tijdstip in de toekomst. Bij het nemen van een beslissing hierover heeft de rechter – binnen de grenzen van hetgeen de werknemer heeft verzocht – vrijheid. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 119, en Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 114. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt dat de wetgever bij de noodzaak tot het treffen van voorzieningen in de zin van artikel 7:682 lid 6 BW met name heeft gedacht aan de situatie dat de arbeidsovereenkomst wordt hersteld op een later tijdstip dan de datum waarop de arbeidsovereenkomst is ontbonden (zie onder meer Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 118-119, Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 110-111 en 114, en Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 17). De werknemer kan echter ook nadelige gevolgen ondervinden van een onderbreking van de arbeidsovereenkomst wanneer deze wordt hersteld met ingang van de ontbindingsdatum. Daarom moet worden aangenomen dat ook in die situatie het treffen van voorzieningen als bedoeld in artikel 7:682 lid 6 BW mogelijk is.

Transitievergoeding blijft verschuldigd, ook bij herstel met terugwerkende kracht, tenzij de rechter een voorziening treft

Indien de kantonrechter de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigt, is de arbeidsovereenkomst rechtens nooit geëindigd, zodat aan een betaling van de transitievergoeding de rechtsgrond komt te ontvallen. In die situatie moet een uitgekeerde transitievergoeding dus door de werknemer uit hoofde van onverschuldigde betaling worden terugbetaald. Bij herstel van de arbeidsovereenkomst ligt dit anders. Wanneer de rechter in hoger beroep van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden, kan de rechter de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen. De ontbinding zelf kan in hoger beroep niet ongedaan worden gemaakt. Dat betekent dat, anders dan bij vernietiging van de opzegging, de rechtsgrond niet aan betaling van de transitievergoeding komt te ontvallen. Van een verplichting van de werknemer tot terugbetaling van de transitievergoeding is daarom pas sprake als hij hiertoe door de rechter wordt veroordeeld.

Een veroordeling van de werknemer tot terugbetaling van de transitievergoeding moet worden aangemerkt als een voorziening omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:682 lid 6 BW. De vraag of, en zo ja, in hoeverre deze voorziening moet worden getroffen, dient te worden beantwoord in samenhang met eventuele andere te treffen voorzieningen, bijvoorbeeld die met betrekking tot compensatie voor inkomensschade of pensioenschade. Het geheel van voorzieningen als bedoeld in artikel 7:682 lid 6 BW heeft tot doel dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het nadeel veroorzaakt door de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Ook de vraag of, en zo ja, in hoeverre de transitievergoeding moet worden terugbetaald, moet tegen deze achtergrond worden beantwoord.

Onderbreking van meer dan zes maanden?

Indien de rechter aanleiding ziet het tijdstip van het herstel te bepalen op meer dan zes maanden na de ontbindingsdatum, kan hij het hiervoor in 3.5.7 bedoelde nadeel wegnemen door te bepalen dat de ontbonden arbeidsovereenkomst meetelt bij de berekening van de transitievergoeding na beëindiging van de herstelde arbeidsovereenkomst (zie ook de conclusie van de advocaat-generaal onder 3.65-3.69). Ook hier gaat het om een voorziening omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:682 lid 6 BW. Deze voorziening kan slechts worden getroffen in combinatie met een veroordeling van de werknemer tot terugbetaling van de door de werkgever betaalde transitievergoeding. Indien de rechter de arbeidsovereenkomst herstelt op een later tijdstip dan de ontbindingsdatum, kan hij bij wege van voorziening bepalen dat (ook) de periode tussen de ontbindingsdatum en het herstel van die arbeidsovereenkomst meetelt bij de berekening van de transitievergoeding in geval van beëindiging van de herstelde arbeidsovereenkomst. Ook deze voorziening kan slechts worden getroffen in combinatie met een veroordeling van de werknemer tot terugbetaling van de door de werkgever betaalde transitievergoeding.

Processueel

De formulering van HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998 (Mediant), r.o. 3.12.2 en 3.13.1, en HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571 (Vlisco), r.o. 3.6.3 heeft onzekerheid doen ontstaan over het antwoord op de vraag of de rechter de werkgever veroordeelt de arbeidsovereenkomst te herstellen dan wel de rechter zelf de arbeidsovereenkomst herstelt (zie de conclusie van de advocaat-generaal onder 3.27-3.30). Hierover wordt het volgende overwogen. Uit de tekst van de wettelijke bepalingen over herstel van een arbeidsovereenkomst (zie art. 7:682 BW en art. 7:683 BW) volgt dat de rechter de werkgever veroordeelt om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Blijkens de in de conclusie van de advocaat-generaal onder 3.22-3.25 weergegeven passages uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz, is dit overeenkomstig de bedoeling van de wetgever. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wwz blijkt echter niet waarom de mogelijkheid van herstel door de rechter uitgesloten zou moeten worden. Herstel door de rechter heeft in elk geval als voordeel dat direct in de procedure, en onder rechterlijk toezicht, komt vast te staan in welke vorm en met ingang van welk tijdstip de arbeidsovereenkomst is of wordt hersteld. Daarmee kan tevens worden gewaarborgd dat het herstel aansluit bij de door de rechter getroffen voorzieningen. Mede gelet op het algemeen geldende artikel 3:300 BW moet dan ook worden geoordeeld dat het stelsel van de Wwz zich niet ertegen verzet dat de rechter zelf de arbeidsovereenkomst herstelt indien hierom is verzocht. Ook de aard van de te verrichten rechtshandeling verzet zich hiertegen niet. Indien in het dictum van een uitspraak de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, wordt daardoor met ingang van de hersteldatum een arbeidsovereenkomst van kracht waarvan – tenzij de rechter anders bepaalt – de inhoud gelijk is aan die van de opgezegde of ontbonden arbeidsovereenkomst.