Feiten

Consense Arbo B.V. (hierna: Consense) is een arbodienst. Op 6 maart 2012 is tussen Consense en Beteor B.V. een overeenkomst van dienstverlening tot stand gekomen (hierna: de Overeenkomst). Met deze Overeenkomst is vastgelegd dat Consense ten behoeve van Beteor diensten zou verzorgen op het gebied van preventie, verzuimbegeleiding en re-integratie. Voor de uitvoering van een deel van haar diensten heeft Consense het bedrijf Re-On ingeschakeld. Eind december 2013 heeft de Managing Director van Beteor zich ziek gemeld. Beteor heeft Consense ingeschakeld voor de verzuimbegeleiding. Consense heeft op haar beurt Re-On ingeschakeld. Aan het einde van het tweede ziektejaar en naar aanleiding van de WIA-aanvraag heeft het UWV op 11 december 2015 aan Beteor een loonsanctie (maximale duur) opgelegd, vanwege het ten onrechte beëindigen van een tweedespoortraject. In eerste aanleg heeft Beteor gevorderd Consense te veroordelen tot vergoeding aan haar van de door haar geleden schade als gevolg van de loonsanctie. Beteor heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat Consense tekort is geschoten in de op haar rustende verplichting tot adequate verzuimbegeleiding, onder andere door te adviseren het re-integratietraject tweede spoor te staken, hetgeen ertoe heeft geleid dat Beteor heeft nagelaten tijdig re-integratieactiviteiten op te starten en dat ten gevolge daarvan het UWV aan Beteor een loonsanctie heeft opgelegd. De rechtbank heeft Consense aansprakelijk geacht voor de als gevolg van haar onzorgvuldig handelen veroorzaakte schade. Consense heeft hoger beroep ingesteld.

Oordeel

Aansprakelijkheid

Het hof is allereerst van oordeel dat de werkzaamheden die door Re-On dan wel de door Re-On ingeschakelde bedrijfsarts zijn verricht, behoren tot de kern van de werkzaamheden waartoe Consense zich op grond van de Overeenkomst tegenover Beteor heeft verbonden. Eventuele tekortkomingen van Re-On dan wel de bedrijfsarts hebben daarmee in relatie tussen Consense en Beteor te gelden als tekortkomingen van Consense. Het hof overweegt verder dat in de toepasselijke algemene voorwaarden staat vermeld dat de verplichtingen van Consense nooit meer inhouden dan een inspanningsverplichting. Dat neemt naar het oordeel van het hof niet weg dat Consense die inspanningen dient te verrichten die van een redelijk handelend opdrachtnemer mogen worden verwacht. Consense heeft die inspanningen niet verricht. Het adviseren om tweedespooractiviteiten te staken – welk advies door Beteor is gevolgd – zonder tot aanpassing van de eerdere FML te komen – waarin stond dat werknemer volledig arbeidsongeschikt was voor het eigen werk – terwijl het niet kunnen verrichten van tweedespooractiviteiten niet medisch geobjectiveerd was, is aan te merken als een tekortschieten in de op Consense rustende inspanningsverplichting. Dit tekortschieten heeft de basis gevormd voor de door het UWV opgelegde loonsanctie. Het hof overweegt voorts dat Consense zelfs aan Beteor heeft geadviseerd geen bezwaar en beroep aan te tekenen tegen de loonsanctie. Dat betekent dat sprake is van een door Consense feitelijk erkend tekortschieten in het tijdig re-integreren in het tweede spoor. De grond voor het opleggen van een loonsanctie is in deze zaak uitsluitend veroorzaakt door Consense, zodat zij voor de schade van Beteor als gevolg daarvan aansprakelijk is.

Exoneratiebeding

Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat de tekortkomingen van Consense, in onderlinge samenhang bezien, zodanig ernstig zijn, dat sprake is van grove schuld. Het zou naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan ook onaanvaardbaar zijn indien Consense zich zou kunnen beroepen op het exoneratiebeding uit de van toepassing zijnde algemene voorwaarden.