Feiten

Werknemer heeft een schriftelijke arbeidsovereenkomst gesloten met De Nationale Energie Wijzer B.V. (hierna: EW), ingaande 1 januari 2020 en voor de duur van één jaar, zonder tussentijdse opzegmogelijkheid. In de functie van sales manager werkte hij feitelijk ten behoeve van Ter Zake. Die vennootschap is opgericht op 17 januari 2020. Van beide vennootschappen was B in januari 2020 bestuurder. EW heeft het salaris van werknemer over januari 2020 betaald. Daarna heeft werknemer geen salaris meer ontvangen. B heeft op 18 maart 2020 aan werknemer meegedeeld dat hij óf diende te vertrekken, óf als zzp’er aan het werk kon blijven. Werknemer heeft de kantonrechter gevraagd om vernietiging van het ontslag en – voor zover in hoger beroep van belang – veroordeling van EW en Ter Zake tot tewerkstelling en salarisbetaling. Bovendien vroeg werknemer om voor recht te verklaren dat Ter Zake zijn feitelijk werkgever is. De kantonrechter heeft niet voor recht willen verklaren dat werknemer een arbeidsovereenkomst had met Ter Zake. Wel heeft de kantonrechter op grond van de door Ter Zake gestelde opdracht aan EW geoordeeld dat Ter Zake tegenover werknemer hoofdelijk aansprakelijk is voor betaling van het loon. Ter Zake heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij een beroep kon doen op de uitzondering voor deze aansprakelijkheid, vastgelegd in artikel 7:616a lid 2 BW. Ter Zake is in hoger beroep gekomen.

Oordeel

In dit geval is het doelmatig dat het hof eerst beoordeelt of er sprake was van een arbeidsovereenkomst met Ter Zake. Het hof is het echter eens met de kantonrechter. De schriftelijke arbeidsovereenkomst vermeldt EW als werkgever en EW heeft ook salaris betaald. Ter Zake bestond nog niet bij aanvang van de arbeidsovereenkomst en niet is gebleken van een toezegging van iemand, die Ter Zake kon binden, dat de arbeidsovereenkomst zou overgaan op Ter Zake zodra die vennootschap was opgericht. De omstandigheid dat werknemer feitelijk zijn werkzaamheden ten behoeve van Ter Zake heeft verricht, is daarom zonder bijkomende feiten of omstandigheden onvoldoende voor het aannemen van (ook) een arbeidsovereenkomst met Ter Zake. Volgens Ter Zake mocht de kantonrechter niet uit zichzelf artikel 7:616a BW toepassen. Het mag zo zijn dat werknemer zich bij de kantonrechter niet specifiek op dit wetsartikel heeft beroepen, maar aan de elementen voor de hoofdelijke aansprakelijkheid, genoemd in de eerste zin van lid 1 van het hier besproken wetsartikel, is voldaan. De kantonrechter mocht daarom ambtshalve de rechtsgrond aanvullen. Verder heeft Ter Zake onvoldoende aangevoerd om de beslissing over de omvang van de uitgevoerde opdracht te betwisten. Dat Ter zake dit tijdens de mondelinge behandeling niet heeft kunnen weerspreken omdat zij niet aanwezig was, komt voor haar rekening en risico. Wel gegrond is het bezwaar tegen toewijzing van de wettelijke verhoging. Die verhoging valt niet onder het loonbegrip in artikel 7:616a BW.