Feiten 

TUI Airlines Nederland B.V. (hierna: TUI) is een luchtvaartmaatschappij. Op basis van artikel 32 van de WOR heeft TUI haar OR instemmingsrecht toegekend met betrekking tot de vaststelling van primaire arbeidsvoorwaarden. TUI overlegt uitsluitend met de OR over de arbeidsvoorwaarden van het cabinepersoneel, wat na instemming van de OR uitmondt in een aanpassing van de arbeidsvoorwaardenregeling (AVR). De AVR is opgenomen in de Personeelsgids die met een incorporatiebeding in de individuele arbeidsovereenkomsten wordt toegepast voor alle medewerkers in dienst van TUI, tenzij in de individuele arbeidsovereenkomst anders is overeengekomen. In de Personeelsgids zijn voor het cabinepersoneel een eigen werk- en rusttijdenregeling, een eigen beoordelingssysteem, eigen salarisschalen en een eigen vakantieregeling opgenomen. In artikel 6.4 van de Personeelsgids staat vermeld dat voor de loonontwikkeling de cao Reisbranche wordt gevolgd. FNV heeft TUI herhaaldelijk verzocht om met haar in onderhandeling te treden over de arbeidsvoorwaarden van het cabinepersoneel. TUI heeft geweigerd, ook na twee ondertekende petities, om met de FNV te onderhandelen over een cao voor het cabinepersoneel. FNV heeft TUI gedagvaard en gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat TUI onrechtmatig handelt jegens de FNV. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. FNV is in hoger beroep gegaan. 

Oordeel 

Het hof is van oordeel dat het TUI in beginsel niet vrij staat om te weigeren met FNV te onderhandelen en het overleg met de OR te handhaven, als de FNV voldoende representatief is. FNV vertegenwoordigt rond de 60% van het cabinepersoneel van TUI. Het personeel heeft herhaaldelijk bij TUI kenbaar gemaakt dat het ontevreden is over de huidige medezeggenschapsstructuur. De medewerkers hebben in groten getale aan TUI gevraagd om met de FNV in onderhandeling te treden. Door de opstelling van TUI kunnen deze cabinemedewerkers zich niet vertegenwoordigd weten door een onafhankelijke  vakbond in het overleg over hun (primaire) arbeidsvoorwaarden. Deze medewerkers hebben daarbij wel belang. Het recht van FNV op het voeren van collectieve onderhandelingen weegt zwaarder dan de contractsvrijheid van TUI. Werknemers hebben in het een algemeen belang bij vertegenwoordiging door een vakbod. Bij arbeidsvoorwaardenoverleg met een OR zullen werknemers moeten dulden dat de OR ook namens hen een standpunt bepaalt ten opzichte van de werkgever, ook als zij hun belangen niet door de OR behartigd wensen te zien. TUI heeft al lange tijd onderhandeld met vakbond VNV. Deze vakbond behartigt echter niet de belangen van het cabinepersoneel van TUI. TUI heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom een interne, uniforme medezeggenschapsstructuur voor alle groepen medewerkers van TUI voor een doelmatige bedrijfsvoering noodzakelijk is, nog daargelaten dat voor de groep cockpitmedewerkers sinds jaar en dag wél over primaire arbeidsvoorwaarden met een onafhankelijke vakbond, de VNV, wordt onderhandeld, terwijl voor de loonontwikkeling bij TUI de cao Reisbranche wordt gevolgd en er met de OR collectieve arbeidsvoorwaarden worden afgesproken die enkel en alleen van toepassing zijn op het cabinepersoneel. Een en ander leidt tot de conclusie dat TUI in strijd handelt met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt door te weigeren om met FNV te onderhandelen over een cao, zonder daartoe een zwaarwegend belang te hebben. Dit onrechtmatige handelen is toerekenbaar aan TUI, want aan haar schuld te wijten, omdat zij weet of erop bedacht had moeten zijn dat haar handelen het belang van FNV bij collectief onderhandelen schaadt.