Feiten

Eiser is op 21 april 2016 in dienst getreden bij AB Werkt Service I B.V.  (hierna: AB) op basis van een uitzendovereenkomst en is ter beschikking gesteld aan RWM N.V. (hierna: RWM) als medewerker milieupark A. Op 3 oktober 2017 is eiser naar een collega gelopen die hij vertelde dat hij bij het legen van een kliko een verkeerde beweging had gemaakt. Eiser heeft doorgewerkt en is op 5 oktober 2017 naar de huisarts gegaan. Op 17 oktober 2017 heeft eiser zijn teamleider geïnformeerd. Op 24 oktober 2017 heeft hij vernomen dat de pees in zijn rechterarm net onder zijn schouder was ingescheurd en dat een operatie noodzakelijk was om de pees aan te hechten. Na 26 oktober 2017 heeft eiser niet meer gewerkt. Op 11 januari 2018 is eiser geopereerd. De pees kon niet meer gehecht worden. Bij eiser is sprake van blijvende invaliditeit en hij ontvangt een WIA-uitkering. Op 13 oktober 2018 is RWM door eiser bericht dat zij aansprakelijk wordt gesteld voor de door hem geleden schade. Op basis van een in opdracht van RWM verricht rapport heeft zij aansprakelijkheid van de hand gewezen. Op 4 september 2020 heeft eiser AB aansprakelijk gesteld. AB heeft de aansprakelijkstelling van eiser gemeld bij Markel Insurance SE (hierna: Markel). Markel heeft dekking afgewezen, omdat sprake is van een voor aanvang van de verzekering bekende omstandigheid waarvoor geen dekking bestaat. Eiser vordert een verklaring voor recht dat AB en RWM hoofdelijk aansprakelijk zijn voor zijn schade ten gevolge van het bedrijfsongeval. AB en RWM concluderen tot niet-ontvankelijkheid van eiser dan wel tot afwijzing van zijn vorderingen. In de vrijwaring verzoekt AB Markel te veroordelen tot betaling aan AB van al hetgeen waartoe AB in de hoofdzaak ten gunste van eiser wordt veroordeeld.

Oordeel

De kantonrechter oordeelt als volgt. Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW rust de stelplicht en de bewijslast van de in de uitoefening van de werkzaamheden geleden schade op de werknemer. Eiser heeft aangevoerd dat hij de kliko in de restcontainer wilde legen, waardoor de kliko over een één meter hoge rand moet worden getild. Daar zijn geen hulpmiddelen voor beschikbaar. Tijdens het tillen voelde eiser iets knappen in zijn rechterarm wat hij vervolgens heeft gemeld aan een collega. Niemand heeft het legen van de kliko waargenomen. De huisarts heeft verklaard dat eiser niet eerder voor arm- en/of schouderklachten is behandeld. RWM voert aan dat niemand aanwezig was bij het voorval, dat eiser geen klachten heeft geuit, heeft doorgewerkt en pas twee dagen later naar de huisarts is gegaan. Daarnaast volgt uit het operatieverslag van de orthopedisch chirug dat de klachten al eerder bestonden. Gelet op de gemotiveerde betwisting van RVM rust de bewijslast dat het incident is gebeurd bij de uitoefening van zijn werkzaamheden bij eiser. Bij de huidige stand van zaken zou dat op ieder moment op iedere plek als gevolg van welke omstandigheid dan ook voorafgaand aan de ontmoeting met de collega kunnen zijn gebeurd. Eiser wordt toegelaten tot nadere bewijslevering. In de vrijwaring stelt de kantonrechter vast dat Markel in Duitsland is gevestigd. Het geschil valt onder het toepassingsbereik van EEX-Vo. Bij een vordering tot vrijwaring, zoals hier aan de orde is, is de rechter alternatief bevoegd bij wie de oorspronkelijke vordering aanhangig is waardoor de Nederlandse rechter bevoegd is. Partijen hebben gevragad om aanhouding, in afwachting van het vonnis in de eindzaak (zie AR 2024-1552). Daarom wordt de vrijwaring aangehouden.