Werknemer (31 jaar) is in 2005 in dienst getreden van Deli XL, in de functie van magazijnmedewerker diepvries. Werknemer werkte vooral in de avonduren en in het weekend. Dit in verband met zijn kinderen. Werknemer is in 2008 en 2009 meermalen uitgevallen wegens ziekte. Deli XL heeft werknemer steeds passende arbeid aangeboden tijdens reguliere werktijden, hetgeen werknemer weigerde. Na een mislukte mediation, verzoekt Deli XL thans ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het ontbindingsverzoek is met name op disfunctioneren gegrond. Werknemer stelt zich op het standpunt dat sprake is van het opzegverbod tijdens ziekte.

De kantonrechter oordeelt als volgt. Het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW is een tijdens-verbod, dat ook geldt voor opzeggingen die geen verband houden met de ziekte. De strekking is onder meer het vrijwaren van de werknemer van de psychische druk die een opzegging tijdens ziekte kan veroorzaken en het feit dat de werknemer soms minder goed is toegerust om verweer te voeren tijdens ziekte. Anderzijds behelst het opzegverbod een zekere 'reserveringsgedachte': er kan geen of minder aanleiding bestaan voor toekenning van reflexwerking aan het opzegverbod tijdens ziekte wanneer sprake is van gronden om toch te ontbinden, zoals bijvoorbeeld in geval van een onoplosbaar arbeidsconflict of wanneer op voorhand uitgesloten is dat de werknemer na zijn herstel herplaatst kan worden, zoals in dit geval door Deli XL wordt gesteld. Gezien de kwetsbare positie van de arbeidsongeschikte werknemer zal de rechter echter in dergelijke gevallen terughoudend moeten zijn met een positieve beslissing op een ontbindingsverzoek. Het gestelde disfunctioneren is volgens de kantonrechter onvoldoende komen vast te staan. De weigering van werknemer om tijdens reguliere tijden passende arbeid te verrichten, is in het licht van de privé-omstandigheden van werknemer niet onredelijk. Voor zover al sprake zou zijn van passende arbeid welke werknemer wel had moeten accepteren, had als sanctie een looninhouding voor de hand gelegen.

Omdat uit de omstandigheden van het geval niet kan worden uitgesloten dat het ontbindingsverzoek (mede) vanwege de arbeidsongeschiktheid is ingediend, dient het verzoek te worden afgewezen.