Werknemer (61 jaar) is in dienst van werkgever in de functie van bedrijfsleider. Nadat in november 2007 de exploitatie van de vestiging van werknemer wordt gestaakt, wordt de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2008 opgezegd met toestemming van de CWI. Tussen partijen is vervolgens gesproken over de invulling van het resterende dienstverband. Werknemer heeft verschillende werkzaamheden verricht tot maart 2008. Vanaf die datum wordt van werknemer verlangd om zijn verlofdagen op te nemen of om te komen werken op locatie B. Locatie B brengt echter een reistijd van ruim 2,5 uur met zich. Nadat partijen hierover een conflict krijgen, meldt werknemer zich ziek. De bedrijfsarts oordeelt medio eind maart 2008 dat werknemer niet langer arbeidsongeschikt is wegens ziekte, maar dat wel sprake is van een arbeidsconflict zodat een time-out wordt voorgesteld. Nadien hebben partijen niets ondernomen en heeft werkgever het loon tot einde dienstverband doorbetaald. Thans vordert werknemer niet-uitbetaalde vakantiedagen. Werkgever verweert met de stelling dat hij ten onrechte loon heeft betaald en derhalve dit bedrag terugvordert.

De kantonrechter oordeelt als volgt. Of de werkgever gehouden is het loon door te betalen, dient te worden beoordeeld aan de hand van Hoge Raad van 27 juni 2008 (JAR 2008/188). Daarin overwoog de Hoge Raad dat in geval van 'situatieve arbeidsongeschiktheid' geen sprake is van artikel 7:629 BW, maar van artikel 7:628 BW. In casu oordeelt de kantonrechter dat het risico voor werkgever komt. Werknemer heeft zich steeds flexibel opgesteld en het mocht dan ook van werkgever worden verwacht dat hij na het advies van de bedrijfsarts maatregelen zou hebben getroffen met betrekking tot werknemer (bijvoorbeeld mediation). Omdat werknemer gedurende deze periode recht op loon heeft, heeft hij ook recht op vakantieopbouw over dit loon. Een werknemer kan niet gedwongen worden zijn vakantiedagen op te nemen voor het einde van het dienstverband.

De vordering van werknemer wordt derhalve toegewezen.