werknemer/CSU Personeel B.V.

Werknemer is sedert 1 november 2006 in dienst bij CSU Personeel, laatstelijk voor (gemiddeld) 42 uur per week, in de functie van werknemer algemeen schoonmaakonderhoud. Op 9 juli 2009 heeft werknemer zich ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft op 9 december 2009 geadviseerd dat werknemer per 14 december 2009 ingezet kan worden voor halve dagen in aangepaste taken en dat ten aanzien van verdere re-integratie een opbouwschema kan worden gehanteerd. Met ingang van 15 december 2009 tot het einde van het dienstverband op 23 augustus 2010 is de loondoorbetaling gestaakt. Een deskundige van het UWV heeft geoordeeld dat sprake is van belastbaarheid in de periode van 15 december 2009 tot 7 juli 2010 maar dat vanaf 7 juli 2010 tot 23 augustus 2010 sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid. Werknemer heeft een loonvordering ingesteld over de perioden dat de loondoorbetaling is gestopt.

De kantonrechter oordeelt als volgt. De loonvordering over de periode 7 juli 2010 tot 23 augustus 2010 wordt – gelet op het deskundigenoordeel van het UWV waarin is geoordeeld dat werknemer in die periode volledig arbeidsongeschikt was – toegewezen. De vordering die betrekking heeft op de periode (15) december 2009 tot en met 6 juli 2010 gaat, naar ter comparitie is gebleken, eigenlijk alleen over de periode 15 december 2009 tot 28 januari 2010. In deze periode is met CSU Personeel afgesproken dat werknemer in drie stapjes zou re-integreren (per 14 december 2009 halve dagen aangepaste taken, per 4 januari 2010 uitbreiden naar zes uren waarbij geleidelijk ook weer zaken als stofzuigen en dweilen kunnen worden opgepakt en per 28 januari 2010 weer volledig hervatten). Werknemer bepleit doorbetaling van het loon voor het deel dat hij in de genoemde periode (nog volledig) arbeidsongeschikt was (staande naast het deel dat hij op grond van art. 7:629 lid 3 aanhef en onder c en/of d BW, kort gezegd, passende arbeid niet verricht of weigert aan redelijke voorschriften mee te werken die gericht zijn op de verrichting van passende arbeid), terwijl CSU Personeel bepleit dat het volledige salaris (over de gehele betrokken loonbetalingsperiode waarin zich de situatie van c en d voordoet) mag worden stopgezet.

In de rechtspraak wordt hierover wisselend geoordeeld. De rechtseenheid is gediend met het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad vanwege sterk tegenover elkaar staande oordelen. Tegenover elkaar staan Hof Amsterdam, 7 april 2005, JAR 2005/111, Ktr. Amersfoort 22 juli 2009, JAR 2009/237, Ktr. Utrecht, 16 december 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BK6962, Ktr. Amsterdam, 23 juni 2010, JAR 2010/236 en Ktr. Enschede, 25 september 2012, JAR 2012/281 enerzijds en anderzijds Ktr. Amsterdam, 3 oktober 2012, JAR 2012/280 m.n. C.S. Kehrer-Bot, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23 juli 2013, JAR 2013/228 en Hof Den Bosch van dezelfde datum (23 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:3341). (Literatuur: een polemiek tussen A. Birkhoff en A. Sweerts met D.J.B. De Wolff in Arbeidsrecht, 2006, nrs. 37, 58 en 59, B. Barentsen in JAR Verklaard 2 september 2006, p. 8 e.v.) Het komt de kantonrechter voor dat mede van belang kan zijn voor de door de Hoge Raad te nemen beslissing (en voor de door het parket te nemen conclusie) dat de opbouw van lid 3 van artikel 7:629 BW zodanig is dat er twee ‘regimes’ zijn, te weten a (met ‘indien’) en b tot en met f (met ‘voor de tijd gedurende welke’), zodat, wanneer het bepaalde onder bijvoorbeeld c en d een echte voorwaarde zou zijn geweest, ook bij de letters b tot en met f in de wetsredactie gewerkt zou kunnen zijn met gebruikmaking van het woordje ‘indien’. Lid 1 onder a zou met andere woorden ook ‘indien de werknemer door zijn toedoen zijn genezing belemmert’ et cetera hebben kunnen luiden, maar daar is kennelijk door de wetgever niet voor gekozen. Daar komt bij dat ‘voor de tijd gedurende welke’ in zoverre dubbelop is dat met zowel ‘tijd’ als ‘gedurende’ kennelijk expliciet gezegd is dat het gaat om een duur (en niet om een periode). Verder is het de vraag of alle vijf geschetste situaties (waarin de wetsbepaling de woorden ‘voor de tijd gedurende welke’ gebruikt) over één kam mogen worden geschoren, zoals Hof Arnhem-Leeuwarden doet. Denkbaar is een onderscheid tussen b, e en f enerzijds en c en d anderzijds en zelfs tussen c en d. Het komt de kantonrechter ook voor dat door de Hoge Raad beoordeeld zou moeten worden of artikel 7:629 lid 3 BW een verbijzondering (in de vorm van de zes onder a tot en met f aldaar uitgewerkte gevallen) is van artikel 7:627 en 628 BW, zodat de (on)waarde (in het tot nu toe gevoerde debat over de materie) beoordeeld kan worden van het argument dat de wetgever, indien de stopzetting van het loon uitsluitend op het deel zou zien dat de werknemer weigert arbeid te verrichten, zou hebben kunnen volstaan met een verwijzing naar artikel 7:627 BW. Volgt aanhouding van de zaak.