UWV/werknemer

(Cassatieberoep van AR 2015-0224.) Werknemer is sinds augustus 1990 in dienst van Libertas, een drukkerij. Libertas heeft het UWV WERKbedrijf toestemming verzocht voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. Libertas stelt dat werknemer de unieke functie R-300 drukker vervult en dat deze functie is komen te vervallen. Werknemer stelt dat hij werkzaam is als allrounddrukker en dat hij op grond van het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking komt. Bij beschikking van 29 juli 2009 heeft het UWV Libertas toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen. De arbeidsovereenkomst is opgezegd tegen 31 oktober 2009. Werknemer heeft op 9 augustus 2009 een klacht ingediend bij het UWV over het feit dat bij de beoordeling van de ontslagaanvraag onvoldoende rekening is gehouden met zijn verweer ten aanzien van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Deze klacht is door het UWV gegrond verklaard. Tijdens de procedure bij de Nationale Ombudsman heeft het UWV erkend dat het UWV in de ontslagprocedure niet heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht door zonder nader onderzoek (tweede ronde van hoor en wederhoor) naar de uitwisselbaarheid van de functies een ontslagvergunning af te geven. De rechtbank heeft het UWV veroordeeld de schade te vergoeden. Ook het hof oordeelde dat werknemer schade heeft gelden doordat ten onrechte een einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen. De schadevergoeding werd begroot aan de hand van een inschatting van de levensduur van de arbeidsovereenkomst (€ 42.744,13). Tegen dit oordeel keert UWV zich in cassatie. Het UWV betoogt dat het hof heeft miskend dat causaal verband tussen een onrechtmatig bestuursbesluit en schade beoordeeld moet worden aan de hand van de maatstaf of ten tijde van het nemen van dat besluit een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. Is dat het geval, dan heeft het besluit geen schade veroorzaakt, zo houdt het onderdeel in.

De Hoge Raad oordeelt als volgt. Het gaat in deze zaak om aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad voor een besluit van een bestuursorgaan dat ongunstig is voor degene die ter zake schadevergoeding verlangt. In de regel staan van een dergelijk besluit bezwaar en beroep open op grond van de Awb. Is dat het geval, dan zal aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad in beginsel slechts kunnen worden aangenomen na vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit. Die vernietiging, intrekking of herroeping is dan immers in verband met de formele rechtskracht van het besluit in beginsel noodzakelijk voor de vaststelling van de onrechtmatigheid daarvan. Moet het bestuursorgaan na een vernietiging, intrekking of herroeping van het besluit opnieuw in de zaak voorzien door het nemen van een nieuw besluit – wat bij een besluit op aanvraag doorgaans het geval is –, dan hangt het veelal van de inhoud van het nieuwe besluit af of het eerdere, onrechtmatige besluit tot schade heeft geleid. Als het nieuwe besluit rechtmatig is en een beslissing bevat die (voor de belanghebbende) tot hetzelfde rechtsgevolg leidt als het eerdere besluit, dan is dat, voor zover het gaat om schade die veroorzaakt wordt door dat rechtsgevolg, niet het geval. In het feit dat het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen, kan daarom voor de rechter een grond zijn gelegen voor afwijzing van een op de onrechtmatigheid van het eerdere besluit gebaseerde schadevergoedingsvordering. (Vgl. in dit verband HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2087, NJ 2007/187 (Enschede/Gerridzen), r.o. 4.2.3, en HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3257, NJ 2009/146). Op het besluit op de aanvraag van een ontslagvergunning als bedoeld in artikel 6 (oud) BBA (thans art. 7:671a BW), om welk besluit het in deze zaak gaat, is de Awb van toepassing. Tegen dat besluit staat echter geen bezwaar of beroep open op grond van die wet (art. 8:5 lid 1 Awb in verbinding met de ten tijde van het onderhavige besluit geldende bijlage bij de Awb, onderdeel F onder 1). In verband hiermee dient de rechtmatigheid van dit besluit door de burgerlijke rechter te worden beoordeeld. Ook doet zich bij dit besluit niet het hiervoor genoemde geval voor dat het bestuursorgaan opnieuw in de zaak moet voorzien door het nemen van een nieuw besluit. In de gevallen waarin het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet overeenkomstig het hiervoor overwogene afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causale verband als bedoeld in artikel 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Er is geen grond om hierover anders te oordelen indien het gaat om een onrechtmatig besluit van een bestuursorgaan (HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112, NJ 2016/291 (Hengelo/Wevers), r.o. 3.5.2). Niet juist is dus de door het middel verdedigde opvatting dat indien het bestuursorgaan ten tijde van het nemen van het onrechtmatige besluit een rechtmatig besluit had kunnen nemen dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben, causaal verband tussen het onrechtmatige besluit en de schade (reeds vanwege deze omstandigheid) ontbreekt. Opmerking verdient dat indien het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt dat tot hetzelfde rechtsgevolg als het onrechtmatige besluit leidt, en dat wel rechtmatig is, dit grond kan zijn om tot uitgangspunt te nemen dat het bestuursorgaan ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen, indien dat op dat tijdstip ook rechtens mogelijk was (Hengelo/Wevers t.a.p.).