Feiten

Werknemer is op 17 april 2020 in dienst getreden bij werkgeefster in de functie van accountmanager. De daarvoor op 7 april 2020 gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is na afloop voortgezet voor onbepaalde tijd. In voornoemde arbeidsovereenkomst is een (voorwaardelijk) concurrentiebeding opgenomen. Vanaf oktober 2022 heeft de leidinggevende van werknemer frequent gesprekken met werknemer gevoerd. Tijdens een gesprek op 18 oktober 2023 heeft de leidinggevende aan werknemer laten weten dat hij vanwege de uitblijvende resultaten van werknemer niet met hem verder wil in een salesrol. Werkgeefster heeft werknemer vervolgens een CMS-functie aangeboden. Werknemer heeft dat aanbod niet aanvaard. Werkgeefster verzoekt de arbeidsovereenkomst met werknemer te ontbinden vanwege disfunctioneren. Ter onderbouwing van haar verzoek stelt werkgeefster kort gezegd dat werknemer ongeschikt is voor de functie waarvoor hij is aangenomen. Hij heeft de aan hem gestelde doelen nooit gehaald. Werkgeefster heeft hem daarop bij herhaling aangesproken en heeft hem in voldoende mate in de gelegenheid gesteld zijn functioneren te verbeteren, maar dat heeft niet geholpen. Een aanbod tot herplaatsing is door werknemer afgeslagen, aldus steeds werkgeefster. Werknemer betwist dat sprake is van disfunctioneren.

Oordeel

De kantonrechter oordeelt als volgt.

Afwijzing ontbindingsverzoek (d-grond)

Gelet op de resultaten die werknemer (niet) heeft geboekt, wordt vastgesteld dat hij de vooraf gestelde doelen niet heeft gehaald.Het blijkt echter nergens uit dat werkgeefster aan werknemer op enig moment duidelijk heeft gemaakt dat hij onvoldoende functioneerde en dat dat mogelijk tot het einde van de arbeidsovereenkomst zou kunnen leiden. Werkgeefster heeft ter zake niets in het geding gebracht. Voor zover werkgeefster stelt dat door middel van de frequente gesprekken die met werknemer zijn gevoerd hem de gelegenheid is gegeven zijn functioneren te verbeteren, wordt ook die stelling verworpen. Allereerst kan een verbetertraject pas ingaan als de werknemer weet dát en wát er verbeterd moet worden. Daarnaast heeft werkgeefster nagelaten de gespreksverslagen in het geding te brengen ter onderbouwing van haar stelling, terwijl dat wel op haar weg ligt. Werknemer heeft deze verslagen wel overgelegd. De kantonrechter stelt vast dat uit geen van de gespreksverslagen blijkt van onvrede, althans zodanige onvrede dat werkgeefster zonder verbetering van het functioneren van werknemer het dienstverband wilde beëindigen. Uit de verslagen blijkt ook niet dat er tweewekelijks gesprekken plaatsvonden bij wijze van verbetertraject en dat concreet aan werknemer is meegegeven wat hij zou moeten verbeteren (anders dan dat hij zijn doelen moest halen), binnen welke termijn en wat de consequenties zijn indien hij er niet in slaagt zijn functioneren te verbeteren. Al met al is van een voldragen d-grond geen sprake. Afwijzing van het ontbindingsverzoek volgt.

Concurrentiebeding vernietigd

De kantonrechter stelt vast dat in de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een voorwaardelijk concurrentiebeding is overeengekomen: op het moment van het aangaan en gedurende de looptijd van die eerste arbeidsovereenkomst was het concurrentiebeding niet van kracht en het stond ook niet vast dat het beding ooit van kracht zou worden. Werknemer heeft die arbeidsovereenkomst met dat voorwaardelijk concurrentiebeding ondertekend. Hierdoor werd hij nog niet gebonden aan dat beding. Het concurrentiebeding zou immers pas van kracht worden indien en zodra met hem een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou worden aangegaan. Omdat het bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet zeker was dat aansluitend een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou worden aangegaan, lag het ooit van kracht worden van het concurrentiebeding gedurende de looptijd van die arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geenszins vast. Niet gesteld of gebleken is dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd expliciet is bevestigd dat daardoor het concurrentiebeding van kracht zou worden. Om in de onderhavige situatie een rechtsgeldig concurrentiebeding aan te gaan, had – gelet op de bijzondere waarborg van het schriftelijkheidsvereiste zoals bepaald in artikel 7:653 lid 1 BW – bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met daarin het concurrentiebeding moeten worden aangehecht, of had uit een door werknemer ondertekende brief moeten blijken dat hij uitdrukkelijk instemde met het concurrentiebeding. Nu niet is gesteld of gebleken dat dat is gebeurd is geen geldig concurrentiebeding tot stand gekomen. Vernietiging van het concurrentiebeding volgt.