Feiten

Werkgever en inlener hebben in februari 2017 een overeenkomst van opdracht gesloten, strekkende tot het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door werkgever aan inlener. De overeenkomst is aangegaan voor de periode van 1 januari 2017 tot 1 januari 2020 en is daarna verlengd. Artikel 14.8 van de overeenkomst bepaalt: ‘Geen van de Partijen zal gedurende de looptijd van deze Overeenkomst en gedurende (1) jaar daarna, personeel van de andere Partij benaderen voor een dienstverband en/of in dienst nemen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere Partij. Deze toestemming wordt niet zonder redelijke grond onthouden.’ Partijen hebben met dit beding onder meer bedoeld te voorkomen dat zij ‘actief zullen “hunten” op elkaars medewerkers’. Werkgever heeft in het kader van deze overeenkomst met ingang van 27 mei 2019 een arbeidskracht, de heer E, ter beschikking gesteld aan inlener. E was sinds 1 april 2016 voor onbepaalde tijd in dienst van werkgever en is tot en met 31 maart 2020 als ‘consultant container platform’ ingezet bij het TWI-project van de afdeling Beheer van inlener. Hiertoe hebben partijen, telkens voor de duur van enkele maanden, achtereenvolgende ‘Overeenkomsten inlening personeel’ gesloten, laatstelijk voor de periode van 1 januari tot en met 31 maart 2020. De ‘Overeenkomst inlening personeel’ betreffende de terbeschikkingstelling van E is na 31 maart 2020 niet verlengd. Eind februari 2020 heeft E zijn arbeidsovereenkomst met werkgever opgezegd tegen 31 maart 2020, teneinde per 1 april 2020 in dienst te treden van X B.V. Vanwege het uitbreken van de coronapandemie is de arbeidsovereenkomst tussen E en X B.V. geëindigd voordat een aanvang met de bedongen arbeid was gemaakt. E heeft vervolgens met inlener een arbeidsovereenkomst gesloten. Dit arbeidscontract is op 24 maart 2020 getekend. Sinds 1 april 2020 is hij voor haar werkzaam als ‘technisch software architect’ bij het project ‘Inlichtingen Bureau Next’. Op 31 maart 2020 heeft werkgever aan inlener bericht dat hij hem niet heeft gevraagd om toestemming voor de indienstneming van E, zoals artikel 14.8 van de overeenkomst van opdracht van partijen bepaalt. Werkgever deelde inlener mee die toestemming niet te verlenen. Inlener heeft zich tegenover werkgever beroepen op de nietigheid van dit beding wegens strijd met het belemmeringsverbod van artikel 9a Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Partijen twisten over de vraag of inlener een vergoeding verschuldigd is aan werkgever voor de indiensttreding van E.

Oordeel

De rechtbank verwerpt het standpunt van werkgever dat de Waadi hier niet van toepassing is. Partijen twisten over het element dat de arbeid van E onder ‘toezicht en leiding’ van inlener is verricht. De rechtbank volgt werkgever niet in zijn standpunt en oordeelt, onder verwijzing naar HR 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, JAR 2016/286 (Care4Care) dat ‘toezicht en leiding’ in de zin van artikel 1 sub c Waadi zeker niet beperkter mag worden opgevat dan de woorden ‘in dienst van’ in artikel 7:610 BW. Dat inlener, zoals werkgever stelt, zelf de expertise ontbeert om toezicht en leiding op de inhoud van het werk van E uit te oefenen, staat niet aan de toepasselijkheid van de Waadi in de weg. Ook in zijn stelling dat artikel 9a Waadi hier toepassing mist, omdat E al voor onbepaalde tijd in dienst was van werkgever, volgt de rechtbank werkgever niet. Een dergelijke beperking van de reikwijdte van het belemmeringsverbod volgt noch uit de tekst van artikel 9a Waadi noch uit artikel 6  Europese Uitzendrichtlijn, waarvan dat verbod de Nederlandse implementatie is. Het moge zo zijn dat met de Uitzendrichtlijn is beoogd de toegang tot ‘vast werk’ te verbeteren, in de totstandkomingsgeschiedenis van de richtlijn zijn verder geen aanwijzingen te vinden die het standpunt van werkgever ondersteunen. Hetzelfde geldt voor de parlementaire geschiedenis en de tekst van de Waadi. Een richtlijnconforme interpretatie van artikel 9a Waadi brengt daarom mee dat het belemmeringsverbod óók van toepassing is op de terbeschikkingstelling van werknemers die reeds een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben met de werkgever die hen ter beschikking heeft gesteld. Met werkgever is de rechtbank van oordeel dat dit beding op zichzelf genomen niet in strijd is met dat wettelijke verbod, omdat het beding alle ruimte geeft voor een toepassing ervan die strookt met artikel 9a Waadi. Indien werkgever, in een situatie zoals die zich ten aanzien van E heeft voorgedaan, toestemt in diens indiensttreding bij inlener in aansluiting op het einde van zijn dienstverband bij werkgever, dan is zijn rechts- of arbeidsmarktpositie immers niet in het geding. Werkgever kan, gelet op het bepaalde in het tweede lid van artikel 9a Waadi toestemming alleen onthouden, indien inlener hem geen redelijke vergoeding in de zin van dat artikellid wil betalen. Partijen hebben getracht om hun geschil minnelijk te regelen door in onderling overleg de hoogte van een redelijke vergoeding te bepalen. Nu dat is niet gelukt, ligt het op de weg van werkgever om aan te geven welke vergoeding gelet op de door hem verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving en/of opleiding van E redelijk zou zijn. Werkgever heeft zich hierover in dit geding echter niet uitgelaten. Hij heeft geen aanspraak gemaakt op kosten die hij voor de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van E heeft gemaakt en die hij redelijkerwijs nog niet heeft kunnen terugverdienen, maar maakt aanspraak op een vergoeding voor omzetverlies na 31 maart 2020. Daarop ziet de in artikel 9a lid 2 Waadi geformuleerde uitzondering op de nietigheid wegens strijd met het belemmeringsverbod van het eerste lid van artikel 9a Waadi echter niet. Voor toewijzing van de vordering van werkgever bestaat dan ook in zoverre geen grondslag.