De ondernemingsraad is ontvankelijk in zijn verzoek nu het verzoekschrift binnen de door de wet voorgeschreven termijn is ingediend. Aangezien de stichting over het voorgenomen besluit tot wijziging van de statuten op 7 november 2007 zonder voorbehoud aan de ondernemingsraad advies heeft gevraagd en - ten overvloede - in haar brief van 1 februari 2008 heeft bevestigd de procedure als een adviesprocedure te beschouwen, zijn de voorschriften van het adviesrecht als bedoeld in de artikelen 25 en 26 WOR van toepassing. Ingevolge lid 3 van artikel 25 WOR dient de adviesaanvraag vergezeld te zijn van een overzicht van de beweegredenen voor het besluit.

Het bestreden besluit betreft het ontnemen aan de ondernemingsraad van het voordrachtrecht bij de benoeming van een lid van de raad van toezicht en van het recht van advies bij de wijziging van statuten. De door de ondernemer voor het besluit aangevoerde beweegredenen dat zoveel mogelijk aansluiting is gezocht bij de in 2005 ingevoerde Zorgbrede Governancecode door een minimum aan regels in de statuten vast te leggen en het bevorderen van de onafhankelijkheid en transparantie in de raad van toezicht kunnen niet gelden als een aanvaardbare motivering van het besluit. Noch uit de bewoordingen van het betreffende artikel van die code, noch uit de toelichting op die bepaling valt af te leiden dat de opstellers van de code hebben beoogd dwingend voor te schrijven dat geen leden van een raad van toezicht op voordracht zullen worden benoemd. Integendeel, in de code wordt weliswaar vooropgesteld dat een voordrachtsrecht onwenselijk is, maar uitdrukkelijk wordt ruimte gelaten voor het laten voortbestaan van statutair toegekende voordrachtsrechten. Dat de onafhankelijkheid en transparantie in de raad van toezicht bevorderd worden door het ontnemen aan de ondernemingsraad van het voordrachtsrecht valt bovendien zonder nadere toelichting niet in te zien, zeker nu de ondernemingsraad geen enkele invloed heeft op het functioneren van en het innemen van standpunten door de eenmaal op zijn voordracht benoemde kandidaat. Dat de code zou nopen tot het ontnemen aan de ondernemingsraad van het in de statuten bedoelde recht van advies bij statutenwijziging valt voorts in het geheel niet in te zien.

Evenmin valt in te zien dat het - niet bindende - voordrachtsrecht van de ondernemingsraad op enigerlei wijze in de weg staat aan het werven en selecteren van kandidaten met door de ondernemer gewenste hoedanigheden en eigenschappen. Met de stelling dat het vervallen van het recht van voordracht voor de ondernemingsraad nauwelijks effect heeft omdat benoemingen in de raad van toezicht krachtens de wet en de CAO adviesplichtig zijn miskent de ondernemer dat het recht zelf een persoon te kunnen voordragen ter vervulling van een vacature in de raad van toezicht meebrengt dat de ondernemingsraad een verder strekkende invloed kan uitoefenen op de samenstelling van dat orgaan dan wanneer hem slechts adviesrecht toekomt ten aanzien van een door anderen of een ander orgaan voorgedragen persoon. De ondernemer heeft bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit kunnen komen.