Holterman Ferho Exploitatie BV en Ferho Bewehrungsstahl c.s./Friedrich Leopold Freiherr Spies von Büllesheim

(Prejudiciële vraag van de Hoge Raad: AR 2014-0070.) De onderhavige zaak betreft een geschil tussen Holterman Ferho Exploitatie BV (hierna: Holterman Ferho Exploitatie), Ferho Bewehrungsstahl GmbH (hierna: Ferho Bewehrungsstahl), Ferho Vechta GmbH (hierna: Ferho Vechta) en Ferho Frankfurt GmbH (hierna: Ferho Frankfurt) (hierna samen: de vier vennootschappen) enerzijds, en de heer Spies von Büllesheim (Duitse onderdaan, woonachtig in Duitsland) anderzijds, over de aansprakelijkheid van laatstgenoemde als bestuurder van genoemde vennootschappen en een verzoek hem tot schadevergoeding te veroordelen wegens onbehoorlijk bestuur (€ 1.908.213,29). De vennootschappen betogen primair dat Spies von Büllesheim zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder en uit dien hoofde aansprakelijk is op grond van artikel 2:9 BW. Ook hebben zij zich beroepen op opzet dan wel bewuste roekeloosheid van Spies von Büllesheim bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:661 BW. Subsidiair voeren de vier vennootschappen aan dat de ernstige fouten die Spies von Büllesheim heeft gemaakt bij de uitoefening van zijn functies, meebrengen dat sprake is van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW. Spies von Büllesheim is voor de Nederlandse rechter gedaagd. De Rechtbank Almelo was van oordeel dat haar noch op grond van artikel 5 punt 1 van Verordening nr. 44/2001 noch op grond van punt 3 van dat artikel bevoegdheid toekwam. Het hof oordeelde in gelijke zin. In cassatie overwoog de Hoge Raad als volgt. Voor de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van de zaak moet volgens de Hoge Raad worden onderzocht wat het verband is tussen de bevoegdheidsregels van hoofdstuk II afdeling 5 (art. 18-21) van Verordening nr. 44/2001 en die, neergelegd in artikel 5 punten 1 onderdeel a en 3 van die verordening. Meer in het bijzonder is het de vraag of bedoelde afdeling 5 zich niet verzet tegen toepassing van artikel 5 punten 1 onderdeel a en 3 in een geval als het onderhavige, waarin de verweerder niet alleen in zijn hoedanigheid van bestuurder van een vennootschap op grond van onbehoorlijke taakvervulling dan wel op grond van onrechtmatig handelen door die vennootschap wordt aangesproken, maar ook afgezien van deze hoedanigheid door die vennootschap wordt aangesproken op grond van opzet of bewuste roekeloosheid bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst die tussen hem en die vennootschap is gesloten.

Het Hof van Justitie EU oordeelt als volgt. Met betrekking tot artikel 5 punt 1 van het Executieverdrag, dat de grondslag heeft gevormd voor de vaststelling van de artikelen 18 tot en met 21 van Verordening nr. 44/2001, heeft het Hof reeds geoordeeld dat arbeidsovereenkomsten bijzondere kenmerken vertonen doordat zij een duurzame band creëren waardoor de werknemer een bepaalde plaats in het bedrijf van de onderneming of van de werkgever krijgt, en zij zijn te lokaliseren op de plaats waar de werkzaamheden worden verricht, welke plaats bepalend is voor de toepassing van regels van dwingend recht en van collectieve arbeidsovereenkomsten (arrest Shenavai, 266/85, ECLI:EU:C:1987:11, punt 16). Voor het overige heeft het Hof aangaande het begrip ‘werknemer’ in het kader van de uitlegging van artikel 45 VWEU en van diverse wetgevende handelingen van de Unie, zoals Richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van art. 16 lid 1 van Richtlijn 89/391/EEG) (PbEG L 348, p. 1), verklaard dat het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is gelegen in de omstandigheid dat een persoon gedurende bepaalde tijd voor een ander onder diens gezag prestaties verricht tegen beloning (zie in de context van het vrije verkeer van werknemers, arrest Lawrie-Blum, 66/85, ECLI:EU:C:1986:284, punten 16 en 17, en in de context van Richtlijn 92/85 arrest Danosa, C-232/09, ECLI:EU:C:2010:674, punt 39). Wat het doel van hoofdstuk II afdeling 5 van Verordening nr. 44/2001 betreft kan worden volstaan met eraan te herinneren dat deze verordening, zoals blijkt uit overweging 13 ervan, ertoe strekt de zwakkere partij bij overeenkomsten, waaronder arbeidsovereenkomsten, een betere bescherming te bieden door bevoegdheidsregels die afwijken van de algemene regels. De verwijzende rechterlijke instantie zal hebben te verifiëren of in casu Spies von Büllesheim als directeur en bestuurder van Holterman Ferho Exploitatie gedurende bepaalde tijd voor en onder het gezag van die vennootschap prestaties heeft verricht tegen beloning, en of daarbij sprake was van een duurzame band waardoor hij een bepaalde plaats in het bedrijf van die onderneming innam. Het is aan de verwijzende rechter, te onderzoeken in hoeverre Spies von Büllesheim in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van Holterman Ferho Exploitatie de wil van het bestuursorgaan van die vennootschap waarvan hij bestuurder was kon beïnvloeden. In dat geval moet worden nagegaan wie bevoegd was om hem instructies te geven en om toe te zien op de uitvoering daarvan. Indien mocht blijken dat het vermogen van Spies von Büllesheim om dat orgaan te beïnvloeden niet gering was, zou moeten worden geconcludeerd dat een ondergeschiktheidsband in de zin van de rechtspraak van het Hof inzake het begrip werknemer ontbrak. Zo de verwijzende rechterlijke instantie na onderzoek van alle hierboven genoemde factoren mocht vaststellen dat Spies von Büllesheim in zijn hoedanigheid van directeur en van bestuurder aan Holterman Ferho Exploitatie gebonden is geweest door een ‘individuele verbintenis uit arbeidsovereenkomst’ in de zin van artikel 18 lid 1 van Verordening nr. 44/2001, zou zij de bevoegdheidsregels van hoofdstuk II afdeling 5 van Verordening nr. 44/2001 moeten toepassen. Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat de bepalingen van hoofdstuk II afdeling 5 (art. 18-21) van Verordening nr. 44/2001 aldus moeten worden uitgelegd dat zij in een situatie zoals in het hoofdgeding, waarin een vennootschap een persoon die de functies van directeur en van bestuurder van die vennootschap heeft bekleed in rechte aanspreekt om de door die persoon in de uitoefening van die functies gemaakte fouten te doen vaststellen en schadevergoeding te verkrijgen, eraan in de weg staan dat artikel 5 punten 1 en 3 van die verordening wordt toegepast, mits die persoon – het is aan de verwijzende rechterlijke instantie om dit te verifiëren – in zijn hoedanigheid van directeur en van bestuurder gedurende bepaalde tijd voor en onder het gezag van die vennootschap prestaties heeft verricht tegen beloning.

Met haar tweede vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie in hoofdzaak te vernemen of artikel 5 punt 1 van Verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat de vordering die een vennootschap tegen haar voormalige bestuurder indient op grond dat deze niet zou hebben voldaan aan de vennootschapsrechtelijke verplichtingen die op hem rusten, onder het begrip ‘verbintenissen uit overeenkomst’ valt. Indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord wenst de verwijzende rechterlijke instantie te vernemen of de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is of moet worden uitgevoerd, overeenstemt met de plaats bedoeld in artikel 60 lid 1 onderdeel b en c van die verordening. Deze vraag is relevant voor de beslissing in het hoofdgeding voor het geval waarin de verwijzende rechterlijke instantie na onderzoek van de in het antwoord op de eerste vraag opgesomde aspecten mocht vaststellen dat Spies von Büllesheim zijn functies niet als werknemer van Holterman Ferho Exploitatie heeft uitgeoefend. Zoals de advocaat-generaal in punt 46 van zijn conclusie opmerkt, zijn Spies von Büllesheim en Holterman Ferho Exploitatie vrijwillig wederzijdse verbintenissen aangegaan in die zin dat Spies von Büllesheim zich verbond tot het leiden en besturen van de vennootschap, terwijl de vennootschap zich ertoe verplichtte hem voor die werkzaamheden te belonen, zodat kan worden gesteld dat hun verhouding van contractuele aard is en, bijgevolg, dat de vordering van de vennootschap tegen haar voormalige bestuurder wegens de beweerde niet-nakoming van diens verplichting tot behoorlijke vervulling van zijn vennootschapsrechtelijke taak, onder het begrip ‘verbintenissen uit overeenkomst’ in de zin van artikel 5 punt 1 van Verordening nr. 44/2001 valt. Aangezien de kenmerkende verbintenis in de rechtsverhouding tussen de bestuurder en de bestuurde vennootschap een bepaalde activiteit die wordt verricht tegen beloning impliceert, moet, in het kader van het vennootschapsrecht, die activiteit worden aangemerkt als de ‘verstrekking van diensten’ in de zin van artikel 5 punt 1 onderdeel b tweede streepje van Verordening nr. 44/2001. Gelet op de bewoordingen van artikel 5 punt 1 onderdeel b tweede streepje van Verordening nr. 44/2001, volgens welke die plaats de plaats in een lidstaat is waar de diensten ‘volgens de overeenkomst’ verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden, moet de plaats waar de diensten hoofdzakelijk worden verstrekt zo veel mogelijk uit de bepalingen van de overeenkomst zelf worden afgeleid (arrest Wood Floor Solutions Andreas Domberger, C-19/09, ECLI:EU:C:2010:137, punt 38). In het hoofdgeding staat vast dat de overeenkomst van 7 mei 2001 geen beding bevatte op grond waarvan Spies von Büllesheim zijn activiteiten noodzakelijkerwijs op een bepaalde plaats diende te verrichten. Het is echter aan de verwijzende rechterlijke instantie om aan de hand van de statuten van Holterman Ferho Exploitatie dan wel ieder ander document dat de verplichtingen van de bestuurder jegens die vennootschap definieert, te verifiëren of de plaats waar Spies von Büllesheim zijn diensten hoofdzakelijk verstrekte eruit kan worden afgeleid. Indien noch aan de hand van de statuten van Holterman Ferho Exploitatie noch met behulp van enig ander document dat de verplichtingen van de bestuurder jegens de vennootschap definieert kan worden bepaald op welke plaats de diensten door Spies von Büllesheim hoofdzakelijk zijn verstrekt, moet in de beschouwing worden betrokken dat die diensten zijn verstrekt voor rekening van die vennootschap.

Met zijn derde vraag wenst de Hoge Raad der Nederlanden in hoofdzaak te vernemen of artikel 5 punt 3 van Verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat, voor zover op grond van het nationale recht tegelijkertijd een aanspraak op basis van een contractuele verhouding en een aanspraak wegens onrechtmatig handelen geldend kan worden gemaakt, die bepaling een geval als aan de orde in het hoofdgeding dekt, waarin een vennootschap een persoon in rechte aanspreekt zowel in zijn hoedanigheid van bestuurder van die vennootschap als wegens onrechtmatig handelen. Bij een bevestigend antwoord op deze vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie te vernemen of de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen overeenstemt met die bedoeld in artikel 60 lid 1 onderdeel b en c van die verordening. Zoals volgt uit het antwoord op de tweede vraag, valt de rechtsverhouding tussen een vennootschap en haar bestuurder onder de materie ‘verbintenissen uit overeenkomst’ in de zin van artikel 5 punt 1 van Verordening nr. 44/2001. Hieruit volgt dat voor zover op grond van het nationale recht een vordering van een vennootschap tegen haar voormalige bestuurder kan worden gebaseerd op beweerd onrechtmatig handelen, een dergelijke vordering slechts onder de materie ‘verbintenissen uit onrechtmatige daad’ in de zin van de bevoegdheidsregel van artikel 5 punt 3 van Verordening nr. 44/2001 kan vallen indien zij geen verband houdt met de contractuele rechtsverhouding tussen de vennootschap en de bestuurder. Indien het verweten gedrag kan worden beschouwd als niet-nakoming van de contractuele verplichtingen van de bestuurder – het is aan de verwijzende rechter om dit te verifiëren – zal moeten worden geconcludeerd dat het gerecht dat bevoegd is om zich over dat gedrag uit te spreken het in artikel 5 punt 1 van Verordening nr. 44/2001 bedoelde gerecht is. In het tegenovergestelde geval geldt de bevoegdheidsregel van artikel 5 punt 3 van die verordening (zie naar analogie arrest Brogsitter, C-548/12, ECLI:EU:C:2014:148, punten 24-27). In dit verband moet worden opgemerkt dat aan artikel 5 punt 3 van Verordening nr. 44/2001 een autonome en enge uitlegging moet worden gegeven (arrest CDC Hydrogen Peroxide, C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Aangaande de plaats waar ‘het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen’ in artikel 5 punt 3 van Verordening nr. 44/2001 zij in herinnering gebracht dat deze bepaling zowel doelt op de plaats waar de schade is ingetreden als op de plaats van de gebeurtenis die met de schade in een oorzakelijk verband staat, zodat de verweerder naar keuze van de eiser voor het gerecht van de ene dan wel van de andere plaats kan worden opgeroepen (arrest Coty Germany, C-360/12, ECLI:EU:C:2014:1318, punt 46). Zoals de advocaat-generaal in punt 65 van zijn conclusie heeft opgemerkt, moet wat de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis betreft in aanmerking worden genomen dat dit de plaats kan zijn waar Spies von Büllesheim zijn functie als bestuurder van de vennootschap Holterman Ferho Exploitatie verrichtte. Met betrekking tot de plaats van het intreden van de schade volgt uit de rechtspraak van het Hof dat dit de plaats is waar de door de vennootschap gestelde schade zich concreet voordoet (in die zin arrest CDC Hydrogen Peroxide, C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335, punt 52). Om te bepalen waar het onrechtmatig handelen van Spies von Büllesheim in de uitoefening van zijn functie als bestuurder de schade heeft kunnen veroorzaken, zal de verwijzende rechterlijke instantie in casu op basis van de haar ter beschikking staande gegevens in de beschouwing moeten betrekken dat het begrip ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ niet zo ruim mag worden uitgelegd dat het iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen voelbaar zijn van een feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt.