Office Depot Europe B.V./werknemer

Feiten

Werknemer is op 1 september 2016 bij Office Depot in dienst getreden. In 2017 is Office Depot, na overgenomen te zijn door Investeringsmaatschappij Aurelius Group, gestart met een reorganisatie. Op 23 augustus 2017 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen werknemer en de directie van Office Depot, waarin onder andere is gesproken over de gewijzigde business omgeving. Office Depot heeft de wens geuit om te komen tot een einde dienstverband en heeft de volgende dag een conceptvaststellingsovereenkomst aan werknemer toegestuurd. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. Office Depot heeft op 16 november 2017 een adviesaanvraag ingediend bij haar ondernemingsraad aangaande de voorgenomen veranderingen in Marketing & Merchandising. De ondernemingsraad heeft positief geadviseerd. Bij het UWV heeft Office Depot toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van bedrijfseconomische redenen. Per e-mail van 1 december 2017 heeft werknemer aan zijn leidinggevende gevraagd of hij de ziekmelding van 27 november 2017 via de voicemail had ontvangen. De leidinggevende heeft laten weten niet zo’n bericht te hebben ontvangen en dat hij als datum van ziekmelding 1 december 2017 zal aanhouden. Het UWV heeft toestemming geweigerd. Office Depot heeft in eerste aanleg ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. De kantonrechter heeft geoordeeld dat het opzegverbod wegens ziekte in de weg staat aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Per 23 augustus 2018 (na de procedure in eerste aanleg) is werknemer hersteld verklaard. Partijen hebben mediation betracht, maar zijn niet tot overeenstemming gekomen. Office Depot komt in hoger beroep tegen de beschikking.

Oordeel

Het hof oordeelt dat ook als de grieven van Office Depot zouden slagen, dit niet leidt tot het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof immers (alsnog) alle in eerste aanleg niet behandelde stellingen van Office Depot en verweren van werknemer te behandelen, voor zover deze door het slagen van een grief relevant worden. Het hof zou dan moeten beoordelen of hetgeen door Office Depot is aangevoerd zou leiden tot een ontbinding. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. Voor een ontbindingsverzoek als hier aan de orde is immers slechts plaats wanneer daarvoor een redelijke grond is en herplaatsing niet mogelijk is of in de rede ligt. Het hof is van oordeel dat niet is voldaan aan de plicht tot herplaatsing en komt om deze reden niet toe aan de beoordeling of de door Office Depot aangevoerde a-grond voldragen is. Het hof is van oordeel dat Office Depot onvoldoende heeft onderzocht of de nieuw gecreëerde functie passend is voor werknemer. Zelfs als de conclusie was geweest dat werknemer niet geschikt was, dan had Office Depot moeten onderzoeken of werknemer binnen redelijke termijn met behulp van scholing wel geschikt kon zijn. Het door Office Depot aangevoerde verweer dat online verkoop in de functie van werknemer slechts van ondergeschikt belang was, terwijl dat bij de nieuwe functie de kern vormt, treft geen doel. Deze verschillen zijn slechts belangrijk voor de vraag of sprake is van een uitwisselbare functie. De vraag of werknemer geschikt is voor de nieuwe functie is op zichzelf niet afhankelijk van de vraag wat de inhoud was van de door hem uitgevoerde functie. Dit hangt af van zijn opleiding, kennis, ervaring en vaardigheden. Nu de nieuwe functie niet evident een volstrekt andere inhoud heeft en heel andere functie-eisen bevat dan de door werknemer uitgevoerde functie, is het hof van oordeel dat Office Depot onvoldoende zorgvuldig is geweest door in het geheel niet te onderzoeken of werknemer geschikt was of geschikt was te maken voor de nieuwe functie, dan wel overigens voor herplaatsing in enige andere hem mogelijk passende functie binnen een redelijke termijn. Het hof bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter.