werknemer/Maison van den Boer B.V.

Feiten

Werknemer is op 25 augustus 1975 bij Maison van den Boer (hierna: Maison) in dienst getreden, laatstelijk in de functie van chef de parti. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Horeca en het personeelsboek van Maison van toepassing. Ingevolge artikel 2.11 van deze cao kan Maison de arbeidsovereenkomst bij of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd door werknemer opzeggen met inachtneming van een maand opzegtermijn, zonder toestemming van het UWV. Werknemer bereikt op 7 augustus 2019 de AOW-gerechtigde leeftijd. Werknemer is sinds 28 november 2014 arbeidsongeschikt. Het UWV heeft op 6 oktober 2016 een loonsanctie opgelegd tot 23 november 2017. Vanaf 23 november 2017 ontvangt werknemer een WGA-uitkering. Werknemer vordert in kort geding onder meer Maison te veroordelen tot betaling aan werknemer van een bedrag ter zake van schadevergoeding gelijk aan de transitievergoeding, wegens handelen en/of nalaten in strijd met goed werkgeverschap.

Oordeel

De grondslag van alle vorderingen is dat Maison, uit hoofde van goed werkgeverschap, gehouden is om de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen en de transitievergoeding te betalen voordat hij op 7 augustus 2019 de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt, aangezien zij geen respectabel belang meer heeft bij het laten voortbestaan van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat Maison daar niet toe gehouden is. Over de vraag of de werkgever in het geval van een slapend dienstverband is gehouden de arbeidsovereenkomst op te zeggen zijn diverse procedures gevoerd. De kantonrechter ziet vooralsnog geen reden om af te wijken van de tot dusver bestendige jurisprudentie. Uitgangspunt dient te zijn dat het tot de keuzevrijheid/beleidsvrijheid van een werkgever behoort om een arbeidsovereenkomst met een werknemer die meer dan twee jaar arbeidsongeschikt is, al dan niet op te zeggen. Uit artikel 7:669 lid 1 juncto lid 2 aanhef en sub b BW volgt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst in een dergelijk geval kan opzeggen, maar uit dit artikel noch uit de wetsgeschiedenis volgt niet dat de werkgever een ontslagplicht heeft. Werknemer wijst ook op de uitspraak van de voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag van 28 maart 2019, waarin de werkgever is veroordeeld de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer met een terminale ziekte op te zeggen. Vooropgesteld moet worden dat werknemer geen terminale ziekte heeft. De tijdsdruk die in dat geval speelde, is dus in dit geval niet aan de orde. De tijdsdruk die in dit geval speelt, is dat voor werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd nadert en Maison de arbeidsovereenkomst dan kan opzeggen zonder de transitievergoeding verschuldigd te zijn. Hoe de relevantie van dit verschil echter ook moet worden beoordeeld, de kantonrechter ziet in de aanstaande inwerkingtreding van de WCT en de uitspraak van de Haagse voorzieningenrechter onvoldoende grond om af te wijken van de hiervoor geschetste bestendige jurisprudentie. De wetgever heeft niet gekozen voor een verplichting van de werkgever om in een dergelijk geval de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De tijdsdruk die voortvloeit uit het onafwendbaar naderen van de AOW-gerechtigde leeftijd leidt niet tot een andere conclusie. Als een werkgever het beleid heeft om de arbeidsovereenkomsten met werknemers met een slapend dienstverband op te zeggen, zou het (wellicht) wel in strijd met goed werkgeverschap zijn als de werkgever dat in een individueel geval niet doet. Van een dergelijk beleid is in dit geval echter niet gebleken. Gelet op het voorgaande is de conclusie dat Maison niet handelt in strijd met goed werkgeverschap door de arbeidsovereenkomst met werknemer niet vóór 7 augustus 2019 op te zeggen, ook niet als daarbij in aanmerking wordt genomen de omstandigheid dat Maison (een groot deel van) de transitievergoeding op grond van de WCT gecompenseerd zal kunnen krijgen, en de omstandigheid dat werknemer op 7 augustus 2019 de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt en Maison dan de arbeidsovereenkomst kan opzeggen zonder de transitievergoeding verschuldigd te zijn.