Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Toetsing voorgenomen ontslag bestuurder onderwijsinstelling door medezeggenschapsorgaan (art. 11 Wms)
In AR 2019-0008 oordeelt de Ondernemingskamer over de vraag of het besluit over te gaan tot ontslag in afwijking van het negatieve advies van het medezeggenschapsorgaan stand houdt. In artikel 11 sub h1 Wms is aan de medezeggenschapsraad adviesrecht toegekend met betrekking tot besluiten tot benoeming en ontslag van bestuurders. Dit komt overeen met het in artikel 30 WOR gegeven adviesrecht aan de ondernemingsraad. Waar evenwel in de WOR de mogelijkheid van beroep tegen een in afwijking van het advies genomen ontslag- of benoemingsbesluit is uitgesloten, kan een zodanig besluit onder vigeur van de Wms wel door de medezeggenschapsraad aan de Commissie, en vervolgens in beroep aan de Ondernemingskamer, worden voorgelegd. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft de wetgever met deze regeling, wat daar verder van moge zijn, niet beoogd dat de vraag naar de rechtmatigheid van het (voorgenomen) ontslag ter beoordeling zou staan van (achtereenvolgens) de Commissie en de Ondernemingskamer in de medezeggenschapsprocedure. Die beoordeling is voorbehouden aan de civiele rechter in arbeidsgeschillen. Met betrekking tot het verzoek van de GMR stond het de Commissie, zoals zij op basis van artikel 34 lid 5 Wms terecht heeft overwogen, uitsluitend ter beoordeling of het bevoegd gezag in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het inzetten van een procedure gericht op het arbeidsrechtelijke ontslag van de bestuurder en is zij terecht niet getreden in de vraag aan wie de verstoring van de arbeidsrelatie is te wijten. Voor de door de Ondernemingskamer te verrichten toetsing geldt hetzelfde. De omstandigheid dat die toetsing na de wijziging van de Wms per 1 januari 2017 niet langer beperkt is tot de beoordeling of de beslissing van de Commissie in strijd is met de wet, maakt dat niet anders.

Reorganisatie leidt tot zelfbinding werkgever wat herplaatsingsplicht betreft: vrijgekomen formatieruimte niet vacant stellen is in strijd met artikel 7:611 BW
In AR 2019-0004 staat de vraag centraal of de werkgever ten onrechte een passende functie in het kader van herplaatsing niet heeft aangeboden. De kantonrechter oordeelt als volgt. Vooropgesteld wordt dat het een werkgever vrij staat om voor een bepaalde bedrijfsvoering en inrichting van zijn onderneming te kiezen, ook als dit tot verlies van arbeidsplaatsen leidt. Echter, als de werkgever in dit verband, na een positief advies door de OR, voor een reorganisatie als de onderhavige heeft gekozen, impliceert dit tegelijkertijd, naar het oordeel van de kantonrechter, uit hoofde van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) een vorm van zelfbinding, in die zin dat werknemers gedurende een bepaalde periode niet behoeven te verwachten dat van de afspraken die consequenties hebben voor hun arbeidsplaats wordt afgeweken. Naar het oordeel van de kantonrechter 'bevriest' een werkgever dan gedurende enige tijd zijn beslissingsruimte als ondernemer door zichzelf te binden aan een reorganisatie. Hoe lang die periode duurt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Uiteraard keert de vrije beslissingsruimte na een bepaalde tijd weer terug, of zelfs onmiddellijk in geval van een aperte (financiële) noodsituatie. Een dergelijke situatie is hier echter niet gesteld of gebleken. De herplaatsingsperiode van werknemer liep af op 1 april 2018. Per diezelfde datum kwam er een passende functie vrij voor werknemer. Zoals werknemer ter zitting ook heeft aangevoerd moet het derhalve al vóór dat tijdstip, dus op enig moment gedurende de herplaatsingsperiode van werknemer en in ieder geval ruim voor de datum van de ontslagaanvraag (12 juni 2018), voor KwadrantGroep bekend zijn geweest dat de bewuste functie vrij zou komen. Onder die omstandigheden had KwadrantGroep, naar het oordeel van de kantonrechter, werknemer de vacante functie moeten aanbieden en was herplaatsing binnen een redelijke termijn wel degelijk mogelijk.

Werknemer seksuele intimidatie voorhouden terwijl enkel geklaagd is over agressief gedrag, en niet toestaan vaststellingsovereenkomst door advocaat te laten lezen, leidt tot ernstig verwijtbaar handelen werkgever (€ 40.000)
In AR 2019-0006 oordeelt het hof dat de wijze waarop werkgever werknemer de organisatie heeft uitgewerkt, ernstig verwijtbaar is. De CEO zou werknemer hebben gezegd dat er klachten wegens seksuele intimidatie waren. Het voorzienbare gevolg was dat werknemer ernstig in zijn persoonlijke integriteit werd aangetast en de druk om de arbeidsovereenkomst te beëindigen op oneigenlijke gronden werd opgevoerd. Werkgever had daarnaast moeten meewerken aan het redelijke verzoek van werknemer en zijn advocaat voor een beperkte periode voor overleg en bestudering van de vaststellingsovereenkomst. Ook tijdens de klachtprocedure heeft werkgever niet gehandeld als een goed werkgever behoort te doen. Werknemer is niet adequaat geïnformeerd over de voortgang van de procedure en niet in de gelegenheid gesteld verweer te voeren. Het hof concludeert dat het bewust in strijd met de waarheid aan werknemer het verwijt van seksuele intimidatie maken, het niet in de gelegenheid willen bieden aan werknemer tot overleg met zijn advocaat over de toegezonden vaststellingsovereenkomst en het feitelijk niet in de gelegenheid stellen tot het voeren van verweer in de klachtprocedure gezamenlijk de kwalificatie ‘ernstig verwijtbaar’ handelen of nalaten van werkgever verdienen. Er wordt een billijke vergoeding van € 40.000 toegekend.

Vragen of opmerkingen

Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag en vooral een fantastisch 2019  toe te wensen.