D./K.

BAM heeft de lijmwerken ten behoeve van een nieuwbouwproject uitbesteed aan Wibo. Wibo heeft MBK als onderaannemer het werk gegund. MBK heeft de ZZP'er D. gevraagd de kalkzandsteenelementen te lijmen. D. heeft vervolgens een mondelinge overeenkomst met K. (ook ZZP'er) gesloten om D. te helpen bij dit werk. Tijdens de werkzaamheden laat D. een zandsteenelement vallen op de hand van K. K. vordert schadevergoeding op grond van artikel 7:658 lid 4 BW van BAM als hoofdaannemer en Wibo als onderaannemer alsmede van D. De kantonrechter heeft de schadevordering toegewezen en geoordeeld dat K., als ZZP'er, een beroep op artikel 7:658 lid 4 BW toekomt (AR 2009-0125). In deze zaak staat de rechtsrelatie tussen K. en D. centraal.

Het hof oordeelt als volgt. K. kan naar de letter van de tekst als 'een persoon' als genoemd in de eerste zinsnede van artikel 7:658 lid 4 BW worden beschouwd. Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of in dit geval artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is, is echter vereist (a) dat de (door K.) verrichte werkzaamheden vallen onder de normale bedrijfsuitoefening van D. en (b) of sprake was van enige gezagsverhouding tussen D. en K. in die zin dat BAM zeggenschap had over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden door K. Vast staat dat zowel D. als K. ten tijde van het ongeval lijmers waren. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat D. zelf ook betrokken was bij de uitvoering van de (lijm)werkzaamheden. D. heeft aangevoerd dat hij de werkzaamheden van K. kon verrichten en omgekeerd. Dit betekent dat de door K. verrichte werkzaamheden behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van D., zodat aan het vereiste 'sub a' is voldaan. D. heeft gemotiveerd betwist dat sprake was van enige vorm van gezagsverhouding tussen hem en K. Volgens D. kon hij de klus niet alleen aan en heeft hij om die reden K. ingeschakeld. Zij klaarden samen de klus. Vanzelfsprekend heeft tussen hen overleg plaatsgevonden over de wijze waarop de werkzaamheden het beste konden worden uitgevoerd. D. heeft ook wel eens tegen K. gezegd: 'Je kan het beter zo doen', maar daaruit kan niet worden afgeleid dat sprake was van een gezagsverhouding tussen hen. Voorts heeft D. aangevoerd dat het totale aantal vierkante meters geplaatste muren aan MKB zou worden gefactureerd en dat hij en K. ieder de helft van de door MKB betaalde factuur zouden krijgen. Het hof stelt K. evenwel in de gelegenheid bewijs te leveren van het bestaan van een gezagsverhouding en houdt de zaak aan.