Werknemer is in dienst geweest van (de rechtsvoorganger van) Kwintet KLM. Bij Kwintet KLM heeft werknemer pensioen opgebouwd. In 1998 heeft Kwintet KLM werknemer de keuze gegeven zijn oude pensioen (het Lonneker-pensioen) voort te zetten of over te stappen naar het pensioen EHCO-KLM. Werknemer heeft gekozen voor voortzetting van het Lonneker-pernsioen. Vanaf enig moment heeft Kwintet KLM het pensioen niet meer geïndexeerd. Kwintet KLM heeft daartoe onder meer aangevoerd dat het pensioendepot daartoe ontoereikend was. De centrale vraag is of Kwintet KLM daarmee in strijd heeft gehandeld met de pensioenovereenkomsten en/of werknemer ter zake schadevergoeding toekomst. Naar het oordeel van de werknemer is het besluit om de toeslag te beëindigen nietig, want in strijd met artikel 3:39 BW, nu aan de voorwaarde ‘terstond mededelen aan deelnemers’ niet is voldaan. Kwintet KLM betwist dat artikel 3:39 BW directe werking heeft op een contractuele verplichting. Voorts meent werknemer uit het voorbeeld bij de pensioenbrief te mogen afleiden dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat jaarlijkse indexatie plaatsvond. Ten slotte stelt werknemer dat hij heeft gedwaald bij de keuze in 1998 en dat Kwintet KLM werknemer onvoldoende heeft geïnformeerd over de stand van zaken wat het depot betreft. Kwintet wist toen al dat zij ter zake het Lonneker-pensioen nimmer tot indexatie zouden kunnen overgaan.

Het hof oordeelt als volgt. Met Kwintet KLM is het hof van oordeel dat artikel 3:39 BW niet van toepassing is bij schending van een contractuele (als al) voorwaarde. Wat het beroep op artikel 3:35 BW (gerechtvaardigd vertrouwen) betreft, oordeelt het hof dat uit de pensioenregeling zelf blijkt dat uitdrukkelijk een voorwaardelijke indexering is overeengekomen. De stelling van werknemer faalt derhalve. Met betrekking tot de dwaling stelt werknemer dat deze dwaling is te wijten aan het feit dat Kwintet KLM haar mededelingsplicht heeft geschonden over de stand van zaken met betrekking tot de depotrekening. Kwintet KLM was ervan op de hoogte dat het rekeningsaldo reeds in juni 1998 zodanig laag was en nadien zo snel is teruggelopen, zonder dat er zicht was op aanvulling, dat het haar bij het aanbieden van de keuze tussen de Lonneker-pensioenregeling en de EHCO-KLM-pensioenregeling in september 1998 bekend was of had moeten zijn dat bij de Lonneker-pensioenregeling indexering nooit zou plaatsvinden. Met zijn beroep op dwaling beoogt werknemer niet de vernietiging van de overeenkomst te bewerkstelligen, maar vordert hij vergoeding door Kwintet KLM van de schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de dwaling. Het hof overweegt als volgt. Alvorens kan worden toegekomen aan de vraag of werknemer in dit geval een beroep toekomt op dwaling, tekortkoming of onrechtmatige daad als gevolg van misleiding door Kwintet KLM, is naar het oordeel van het hof van belang dat werknemer in rechte een vordering heeft ingesteld die niet kan worden aangemerkt als een vordering tot opheffing van zijn nadeel of tot vergoeding van zijn schade. Met andere woorden, dat wat werknemer blijkens zijn vordering voor ogen staat, namelijk vergoeding van een bedrag gelijk aan de waarde van vanaf 1 februari 2004 gemiste toeslagverlening conform de Toeslagregeling Pensioenen, kan niet worden bereikt met een beroep op artikel 6:230 BW dan wel artikel 6:81 BW of artikel 6:162 BW. Onjuist is de kennelijke veronderstelling van werknemer dat hij bij een geslaagd beroep op dwaling, wanprestatie of onrechtmatige daad in de positie zou moeten worden gebracht als ware zijn voorstelling van zaken juist geweest. Niet valt immers in te zien dat werknemer bij het achterwege blijven van de gestelde misleiding recht zou hebben gehad op onvoorwaardelijke indexering van zijn pensioenuitkeringen.