werknemer/Agro BV

X is van beroep senior belastingadviseur/jurist en directeur van Fiscaal en Juridisch Adviesburo B.V. (hierna: NFJA). Eind 2007 is werknemer door BNR benaderd om werkzaamheden te verrichten als manager voor haar businessunit Advies en Specialismen (hierna: BUE) met de bedoeling dat X uiteindelijk tot de maatschap van BNR zou toetreden. BNR en NFJA hebben op 1 juli 2008 een managementovereenkomst gesloten. Aan deze overeenkomst is reeds in 2009 een einde gekomen. Partijen hebben tussen 2009 en 2011 gezocht naar een nieuwe samenwerkingsvorm, ondertussen is X gewoon werk blijven verrichten. Er is uiteindelijk een nieuwe managementovereenkomst tot stand gekomen. BNR heeft de nieuwe overeenkomst op 23 december 2012 opgezegd per 1 juni 2013. Per 1 januari 2013 heeft Agro de economische activiteiten van BNR (althans deels) overgenomen. Partijen zijn het erover eens dat de werknemers van BNR die werkzaam waren voor de afdeling of unit waarvoor X werkzaamheden verrichtte, van rechtswege bij Agro in dienst zijn gekomen in de zin van de artikelen 7:662 en 7:663 BW. Kern van het geschil is de vraag hoe de nieuwe overeenkomst dient te worden gekwalificeerd: als een arbeidsovereenkomst tussen X en BNR, of als een overeenkomst van opdracht tussen NFJA en BNR. Indien sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan heeft dat tot gevolg dat X op grond van artikel 7:663 BW van rechtswege bij Agro in dienst is gekomen per 1 januari 2013.

Het hof oordeelt als volgt. Het hof is voorshands van oordeel dat hier geen sprake is van een situatie waarin de rechtsverhouding tussen partijen zich langzamerhand is gaan ontwikkelen naar een verhouding met meer elementen die kenmerkend zijn voor een arbeidsovereenkomst. Op 31 december 2009 is de oude overeenkomst door BNR opgezegd. Partijen zijn het erover eens dat de oude overeenkomst als een overeenkomst van opdracht kwalificeerde. De tekst van de nieuwe overeenkomst duidt eveneens op een overeenkomst van opdracht. Het hof is van oordeel dat het om die reden niet voor de hand ligt dat de wijze waarop de werkzaamheden door X aansluitend zijn voortgezet, als een arbeidsovereenkomst gekwalificeerd moet worden, tenzij de feitelijke gang van zaken vanaf dat moment zodanig anders werd, dat daarin een duidelijke breuk kan worden gezien met het verleden. Uit diverse e-mails van X blijkt overigens dat hij uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst wenste.

Voorts valt niet in te zien waarom een Verklaring Arbeidsrelatie (VAR, art. 6a Wet LB) noodzakelijk zou zijn, wanneer het juist de bedoeling van partijen was een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Volgens X is uitsluitend om fiscale redenen een side letter overeengekomen. Volgens hem is dat gebeurd omdat de mogelijkheid bestond dat de Belastingdienst op basis van fiscale criteria zou oordelen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst, terwijl partijen hadden afgesproken dat er fiscaal gezien geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Het hof is van oordeel dat dit risico inderdaad kan bestaan, hetgeen een reden is om over een VAR te beschikken. De gevolgtrekking die X daaraan verbindt, namelijk dat partijen dus civielrechtelijk een arbeidsovereenkomst hebben gesloten, kan het hof niet volgen. Begrijpt het hof het goed, dan meent X dat het mogelijk is om civielrechtelijk een arbeidsovereenkomst aan te gaan zonder de fiscale gevolgen daarvan. Het hof is van oordeel dat de contractsvrijheid van partijen niet zo ver reikt. Indien partijen civielrechtelijk een arbeidsovereenkomst voor ogen stond en daar feitelijk ook uitvoering aan hebben gegeven, dan is loonbelasting verschuldigd. Die verplichting kan niet weggecontracteerd worden. Anders gezegd, indien partijen civielrechtelijk een arbeidsovereenkomst wensten aan te gaan, dan was er geen enkele reden om over een VAR te beschikken. Nu X ook nog eens is bijgestaan door een advocaat, acht het hof een overeenkomst van opdracht aannemelijker dan een arbeidsovereenkomst.

Volgens X gaat evenwel ook de ‘arbeidsbetrekking’ mee over. De bescherming die werknemers wordt geboden bij overgang van de onderneming is volgens Nederlands recht beperkt tot werknemers in de zin van artikel 7:610 BW. Het hof ziet in het arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ1780 (Albron)) geen aanleiding om ervan uit te gaan dat richtlijnconforme interpretatie ertoe dient te leiden dat het begrip ‘werknemer’ ruimer dient te worden uitgelegd en dat daaronder ook verstaan dienen te worden de werknemers in de zin van artikel 1 aanhef en onder b sub 2° van het BBA, zoals door X bepleit. Het hof leidt dat af uit de volgende overweging van het HvJ EU in zijn arrest van 21 oktober 2010, C-242/09, LJN BO3935, NJ 2010/576 (op prejudiciële vragen in de procedure leidend tot het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013): ‘23 Voorts blijkt uit de bewoordingen zelf van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23 dat de door die richtlijn aan werknemers geboden bescherming bij verandering van ondernemer betrekking heeft op de rechten en verplichtingen die voor de vervreemder voortvloeien uit het bestaan, op het tijdstip van de overgang van de onderneming, van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsbetrekking, met dien verstande dat de vraag of er al dan niet een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking bestaat, ingevolge artikel 2, lid 2, van die richtlijn moet worden uitgemaakt aan de hand van het nationale recht.’ Gesteld dat X valt onder het bepaalde in artikel 1 aanhef en onder b sub 2° van het BBA, dan heeft dat slechts tot gevolg dat BNR de overeenkomst niet zonder vergunning kon opzeggen. Dat betekent niet dat X daarmee werknemer is geworden in de zin van artikel 7:610 BW. Overigens is het hof voorshands van oordeel dat, anders dan X kennelijk meent, er niet zonder meer van uit kan worden gegaan dat hij onder het werknemersbegrip valt van artikel 1 aanhef en onder b sub 2° van het BBA. Immers, zoals voorshands uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, heeft niet X maar NFJA gecontracteerd met BNR, en Agro heeft onder verwijzing naar artikel 1.4 van de nieuwe overeenkomst betwist dat de werkzaamheden door X persoonlijk uitgevoerd moesten worden.