werknemer/BAM Infra Telecom B.V.

Feiten

De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst, voor zover BAM het verzoek niet uiterlijk op 12 december 2016 intrekt, per 1 februari 2017 ontbonden op de g-grond en bepaald dat BAM aan werknemer de transitievergoeding verschuldigd is. Vervolgens heeft BAM het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingetrokken. Het betreft hier een voorwaardelijke beslissing die haar grondslag niet vindt in de in artikel 7:686a lid 6 BW neergelegde verplichting om de gelegenheid te geven het ontbindingsverzoek in te trekken, nu de Hoge Raad in de verwijzingsbeschikking heeft geoordeeld dat die verplichting niet geldt voor de situatie waarin de rechter de werkgever veroordeelt tot betaling van de transitievergoeding. De Hoge Raad heeft in de verwijzingsbeschikking voorts geoordeeld dat de rechter een voorwaardelijke beslissing als de onderhavige niet ambtshalve mag geven, maar slechts indien een dergelijke beslissing is verzocht dan wel in het verzoek besloten ligt en dat uit de in cassatie bestreden beschikking van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch niet blijkt dat het hof heeft vastgesteld dat daarvan in dit geval sprake is. Dit betekent dat het hof na de verwijzingsbeschikking allereerst dient te beoordelen of BAM heeft verzocht om een voorwaardelijke beslissing of dat een dergelijke beslissing in haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst besloten ligt.

Oordeel

Naar het oordeel van het hof is het petitum van het verzoekschrift onvoorwaardelijk geformuleerd. Ook in het verzoekschrift zelf valt geen voorwaardelijk verzoek te lezen. Uit de stellingen van BAM, die inhouden dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van werknemer en dat zij om die reden geen transitievergoeding is verschuldigd, valt dat niet af te leiden. Uit geen van de stellingnamen valt af te leiden dat BAM haar verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst uitsluitend toegewezen wilde krijgen voor het geval zij geen transitievergoeding verschuldigd was en dat haar verzoek van die voorwaarde afhankelijk was. Integendeel, BAM heeft haar ontbindingsverzoek gebaseerd op de e-grond. Voor toewijzing van dat verzoek is voldoende dat sprake is van verwijtbaar handelen van de werknemer. De omstandigheid dat het tot het arrest van de Hoge Raad in zaken als deze niet gebruikelijk was om expliciet een voorwaardelijke beslissing te verzoeken, zoals BAM stelt, leidt het hof niet tot een ander oordeel. Het voorgaande brengt mee dat de kantonrechter buiten de grenzen van artikel 23 Rv is getreden door een voorwaardelijke uitspraak te doen en dat aan BAM ten onrechte de gelegenheid is geboden om haar verzoek in te trekken. Dit leidt er echter niet toe dat de kantonrechter geacht wordt de arbeidsovereenkomst onvoorwaardelijk te hebben ontbonden. De bestreden uitspraak is zoals deze is en van ontbinding door de kantonrechter is, na tijdige intrekking, geen sprake. De arbeidsovereenkomst is in stand gebleven, ook al is dat mogelijk, vanwege het slagen van het daartegen gerichte beroep, ten onrechte. In het geval dat ten onrechte niet is ontbonden, kan het hof op de voet van artikel 7:683 lid 5 BW de datum bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. De door werknemer bepleite partiële vernietiging van de bestreden beschikking, die de facto neerkomt op het schrappen van de voorwaarde en het negeren van de intrekkingsverklaring, past niet in het systeem van de Wwz.

Vervolgens staat ter beoordeling de vraag of werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De verwijten van BAM houden in de kern genomen in dat werknemer haar heeft misleid omtrent zijn gezondheidstoestand en dat hij zijn re-integratieverplichtingen heeft geschonden. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de processtukken dat werknemer BAM en de door BAM in het kader van de re-integratie ingeschakelde deskundigen niet juist heeft ingelicht over zijn activiteiten als voetbaltrainer. Anders dan BAM aanvoert, volgt uit deze onjuiste informatie echter niet dat hij daarmee BAM en de door haar ingeschakelde deskundigen heeft misleid omtrent zijn gezondheidssituatie. Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking dat werknemer door overlegging van een verklaring van de voorzitter van de voetbalclub voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij zijn activiteiten als voetbaltrainer op een aangepast niveau heeft uitgevoerd en dat daarbij rekening werd gehouden met zijn beperkingen. Het hof is van oordeel dat werknemer niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daarom recht heeft op een transitievergoeding.