Feiten

JC heeft in 2013 als eenmansbedrijf een Management Consulting Service Agreement (MCSA) gesloten met Showa Boeki (later genoemd: Atariya), een groothandel in Japanse levensmiddelen. In artikel 12 van de MCSA staat een concurrentiebeding opgenomen. Per 30 september 2016 eindigt de samenwerking tussen partijen met wederzijds goedvinden. Per 1 september 2016 is JC in dienst getreden bij JFC Holland B.V. (hierna: JFC). JFC is net als Atariya een groothandel in Japanse levensmiddelen. Atariya stelt zich op het standpunt dat JC het concurrentiebeding heeft overtreden en vordert € 100.000 aan verbeurde boetes.

Oordeel

Het gerechtshof oordeelt als volgt. 

Geldigheid concurrentiebeding in opdrachtovereenkomst

De MCSA is geen arbeidsovereenkomst. Artikel 12 van de MCSA wordt daarom niet beheerst door het bepaalde in artikel 7:653 BW. Dat laat onverlet dat in een opdrachtovereenkomst een geldig concurrentiebeperkend beding kan worden overeengekomen. De MCSA is gesloten met de eenmanszaak van X, J-connection (JC), en daarmee met X als privépersoon. Dat de MCSA en het daarin vastgelegde concurrentiebeperkend beding niet zou gelden voor X privé is daarom onjuist. Dat artikel 12 van de MCSA zich richt op ‘JC’, en niet op ‘JC [or the manager]’ dan wel ‘JC [and the manager]’, zoals elders in de MSCA het geval is, maakt dat niet anders. Er is geen enkele aanwijzing dat beoogd zou zijn het concurrentiebeperkend beding uitsluitend betrekking te laten hebben op activiteiten die X vanuit de eenmanszaak van X zou verrichten en niet op activiteiten die X voor rekening en risico van derden zou verrichten. Ook het feit dat de vennootschap die de MCSA heeft gesloten van naam is veranderd, maakt niet dat artikel 12 van de MCSA zijn geldigheid heeft verloren. Ten slotte brengt het feit dat artikel 12 X verbiedt zowel gedurende de looptijd van de MCSA als na afloop daarvan de in het artikel genoemde activiteiten te verrichten, evenmin mee dat het beding ongeldig zou zijn. Dat indachtig wordt artikel 12 van de MCSA hierna ook aangeduid als ‘het concurrentiebeding’. Het beroep van X op artikel 19 lid 3 Grondwet kan haar evenmin baten. Het opnemen van een concurrentiebeding in een samenwerkingsovereenkomst beperkt X niet in haar recht op vrije keuze van arbeid.

Voorbereidende handelingen leiden tot overtreding

Ingevolge artikel 12 onder a van de MCSA is het X niet toegestaan om op enigerlei wijze betrokken te zijn bij een organisatie die zich bezighoudt met ten opzichte van Atariya concurrerende activiteiten. Atariya heeft gesteld dat JFC een dergelijke concurrerende onderneming is. Atariya heeft in dat verband gewezen op de sterk gelijkende omschrijving van de activiteiten van Atariya en JFC in het handelsregister van de KvK. Naar zeggen van X heeft JFC tijdens haar dienstverband nog niets verkocht, was X bezig met het vinden van een voor JFC geschikt bedrijfsgebouw en het verbouwen en inrichten van dat gebouw en beschikte zij over een budget van € 3.5 miljoen om JFC Holland op te zetten. Uit de tekst van artikel 12 en overige artikelen van de MCSA leidt het hof af dat het bepaalde in artikel 12 onder a van de MCSA niet betekent dat pas van overtreding van dat beding sprake is zodra de daarin bedoelde persoon of organisatie verkoopresultaten heeft geboekt. Ook voorbereidende werkzaamheden, waaronder het tot stand brengen van een gebouw met een specifieke inrichting zoals een bijzondere vriesafdeling met een waarde als hier aan de orde, kunnen als concurrerende activiteiten van JFC ten opzichte van Atariya worden beschouwd. Volgens de inschrijving in het handelsregister van de KvK is de startdatum van de onderneming van JFC 20 juli 2016. Toen X bij JFC in dienst trad, bestond deze onderneming dus al enkele maanden en ten tijde van haar ontslagname op of omstreeks 18 mei 2017 al bijna tien maanden. Aldus heeft X naar het oordeel van het hof bij het aangaan, althans gedurende de looptijd van haar arbeidsovereenkomst met JFC, artikel 12 onder a van de MCSA overtreden. Daartoe strekt ook het volgende. Uit de door X overgelegde arbeidsovereenkomst met JFC blijkt dat zij met ingang van 1 september 2016 is aangesteld in de functie van general manager. X en Atariya zijn op 30 augustus 2016 overeengekomen dat de MCSA met wederzijds goedvinden eindigde op 30 september 2016. Dit betekent dat gedurende de maand september 2016 X zowel een managementovereenkomst had met Atariya als ook de functie van general manager bekleedde bij JFC.