Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HR: toekenning bovenwettelijk adviesrecht kan politiek primaat niet terzijde schuiven
De Hoge Raad heeft zich vrijdag uitgelaten over de vraag of bij schriftelijke overeenkomst toegekende (advies)rechten (art. 32 WOR) het politiek primaat terzijde schuiven. Op grond van de parlementaire geschiedenis, strekking en doel van de regeling, beantwoordt de Hoge Raad deze vraag ontkennend. Wel is toegestaan dat ‘informeel advies’ wordt gevraagd. Het is juist goed ook in artikel 46d WOR-procedures de ondernemingsraad te betrekken, maar hem komt geen beroepsrecht toe (AR 2019-0328).

HR: finale kwijting in beëindigingsovereenkomst bestuurder-werknemer ziet ook op bestuurdersaansprakelijkheid (vordering 9 miljoen)
In AR 2019-0319 oordeelt de Hoge Raad (81 Wet RO) dat een finalekwijtingsclausule in de beëindigingsovereenkomst met een werknemer-bestuurder, tevens de vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid treft. Het door werkgever gemaakte onderscheid tussen werknemerschap en bestuurderschap blijkt onvoldoende uit de overeenkomst.

HR: voorwaardelijk verzoek blijft procedureel bestaan, ook indien niet op het verzoek wordt beslist
In AR 2019-0327 treffen we een wellicht wat technische uitspraak aan, die gaat over vervaltermijnen en ontvankelijkheid. De Hoge Raad wijst erop dat het verzoek tot toekenning van een transitievergoeding in een ontbindingsprocedure (art. 7:671b lid 8 sub c BW) niet onder enige vervalbepaling van artikel 7:686a BW valt. Derhalve kan een werknemer het verzoek niet te laat hebben ingesteld.
Daarnaast en ten overvloede staat de Hoge Raad stil bij de vraag of een voorwaardelijk verzoek waarop niet wordt beslist in eerste aanleg (denk aan een voorwaardelijk ontbindingsverzoek waaraan niet wordt toegekomen, omdat het vernietigingsverzoek van werknemer wordt afgewezen) nooit heeft bestaan. Volgens de Hoge Raad is een dergelijk verzoek wel degelijk gedaan en blijft het ook bestaan. Zou dit anders zijn, dan zou voor het eerst in hoger beroep bij tegenverzoek een ontbindingsverzoek worden ingesteld, hetgeen in strijd is met burgerlijk procesrecht.

Ryanair mag werknemers Eindhoven niet ontslaan. Besluit tot ontslag prematuur en mogelijk vanwege gevoerde stakingen. Afwijzing UWV niet in strijd met vrij verkeer en vrijheid van ondernemerschap

In AR 2019-0326 treffen we de beschikking van het UWV aan in de Ryanair-zaak. UWV weigert Ryanair toestemming om de arbeidsovereenkomsten van werknemers van de basis Eindhoven Airport op te zeggen. Voor zover een beroep wordt gedaan op Europese vrijheden wijst het UWV erop dat bescherming tegen onredelijk ontslag een rechtvaardiging is op deze fundamentele rechten een inbreuk te maken. Sluiting van deze basis is niet ingegeven door bedrijfseconomische noodzaak, althans te prematuur. De ‘under performance’ moet eerst aangepakt worden alvorens tot ontslag/sluiting over te gaan. Niet valt uit te sluiten dat de sluiting verband houdt met de door werknemers gevoerde stakingen in het kader van cao-onderhandelingen. Tot besluit is het medezeggenschaptraject niet bewandeld.

Uit wet noch wetsgeschiedenis volgt dat aan de toets of een redelijke grond voor ontslag bestaat in geval van een statutair bestuurder minder zware eisen mogen worden gesteld (billijke vergoeding: € 183.126 bruto)

In AR 2019-0308 oordeelt de rechtbank over het ontslag van een statutair bestuurder. Voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst dient een redelijke grond voor opzegging in de zin van artikel 7:669 BW aanwezig te zijn. Uit de wet noch de wetsgeschiedenis blijkt dat aan de toets voor het aanwezig zijn van een redelijke grond in het geval van een statutair bestuurder minder zware eisen mogen worden gesteld, zoals gesteld door Global Switch met verwijzing naar Rb. Den Haag 14 november 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:16170 (zie AR 2019-0156). Volgens de rechtbank moet ook de h-grond niet te snel worden aangenomen als redelijke grond, als in de kern sprake is van een verschil van inzicht, zonder dat enige poging is ondernomen de verschillende inzichten bespreekbaar te maken. Aan werknemer komt in de gegeven omstandigheden (met een verbetertraject van zes maanden als referentiekader) een billijke vergoeding toe van € 183.126.

Ruim een miljoen ontslagvergoeding creatief directeur Talpa. Schade proportioneel toegerekend aan werkgever
In AR 2019-0317 staat het in de media breed uitgemeten ontslag van de creatief directeur van Talpa centraal. Uit het dossier blijkt dat de verhoudingen in twee jaar tijd dermate ernstig verstoord zijn geraakt dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen. Omdat werknemer in aanmerking komt voor een substantiële winstuitkering van drie miljoen als hij tot 2020 aanblijft, is het verzet tegen ontslag van de werknemer begrijpelijk. De wijze waarop werkgever werknemer heeft geschorst en de reacties die dat heeft ontketend, maakt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.
Toepassing van de New-Hairstylebeschikking zou, in het geval er een direct causaal verband bestaat tussen de verwijtbare gedraging van werkgever ten aanzien van de schorsing en de verstoorde verhoudingen en daarmee de onmogelijkheid om de resterende MPP-termijnen te incasseren, leiden tot een toewijzing van een billijke vergoeding zoals gevorderd, namelijk in totaal € 2.052.898,16. Een verbetertraject zou niet bij voorbaat zinloos zijn geweest. Juist omdat de belangen van werknemer bij voortzetting van zijn arbeidsovereenkomst zo groot zijn, zal hem er veel aan gelegen zijn geweest een verbetertraject daadwerkelijk te doen slagen. Het tegendeel van succes is echter, gelet op de feiten en omstandigheden die in deze zaak zijn aangevoerd, ook goed denkbaar. Er zijn nogal wat aanwijzingen dat werknemer het bij veel medewerkers zodanig had verbruid dat hij veel gedragsveranderingen had moeten doorvoeren om weer draagvlak te krijgen, hetgeen essentieel is in zijn functie. Naar het oordeel van de kantonrechter is er een reële kans dat een in 2017 gestart verbetertraject niet tot herstel van zijn positie zou hebben geleid. Er is onzekerheid of er een verband bestaat tussen de verwijtbare gedragingen van werkgever en de gevolgen die deze voor werknemer hebben gehad. Deze onzekerheid kan niet via bewijsvoering of een deskundige worden weggenomen. Gelet op deze onzekerheid zal geheel toewijzen van de gevorderde billijke vergoeding, noch geheel afwijzen recht doen aan deze zaak. De kantonrechter ziet daarom aanleiding aansluiting te zoeken bij de proportionele aansprakelijkheid zoals in het Nefalit/Karamus-arrest. De kantonrechter schat de kans van slagen van een verbetertraject op 50 procent. Dit leidt tot de uitkomst in deze zaak dat de maximaal toe te kennen billijke vergoeding van € 2.052.898,16 bruto wordt verminderd met 50 procent vanwege de kans dat niet de normoverschrijding van werkgever de oorzaak ervan is dat werknemer zijn MPP-uitkering niet te gelde kan maken maar het disfunctioneren van werknemer. Er zal dan ook een billijke vergoeding worden toegekend van € 1.026.449,08 bruto. Daarnaast zal een transitievergoeding van € 39.972 bruto worden toegewezen.

Structureel en substantieel tijd besteden aan eigen bedrijfje in tijd van de baas, leidt tot ontbinding op de e-grond met partiële transitievergoeding
In AR 2019-0323 oordeelt de kantonrechter dat een werknemer, ICT’er, die tijdens werktijd een eigen ‘webshop’ runt, verwijtbaar handelt. Indien de werknemer een (management)functie heeft waarin hij zijn werkzaamheden min of meer zelfstandig uitvoert, zodanig dat zijn werkgever daarop niet steeds de controle heeft, moet de werkgever er onvoorwaardelijk op kunnen vertrouwen dat zijn werknemer die verplichting steeds nakomt en gedurende werktijd niet meer tijd besteedt aan privé, dan de tijd die nodig is. Van de werkgever kan in een dergelijk geval niet worden verlangd dat hij zijn werknemer er regelmatig op wijst of ervoor waarschuwt dat hij zijn werktijd aan de bedongen arbeid heeft te besteden – en niet aan het eigen bedrijf. Indien de werknemer het vertrouwen dat de werkgever in hem moet kunnen hebben, beschaamt doordat hij structureel een meer dan marginaal deel van zijn werktijd niet aan de bedongen arbeid besteedt, is sprake van zodanig verwijtbaar handelen, dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd het dienstverband te laten voortduren. Omdat de werknemer overigens goed functioneerde en de positie op de arbeidsmarkt niet optimaal is, komt werknemer een partiële transitievergoeding toe.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.