Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Joop van Zijl: Derde wijziging NOW en NOW 2.0

Graag wijzen wij u op het overzichtsartikel van Joop van Zijl over de derde wijziging NOW en NOW 2.0. De omvang van het artikel brengt met zich dat het als losse PDF aan deze nieuwsbrief is toegevoegd. Aan de hand van rekenvoorbeelden en toelichtingen duidt Joop alle wijzigingen in de NOW I en schetst hij de contouren van NOW 2.0. Klik hier om de PDF te bekijken.

Op vrijdag 5 juni jl. publiceerde de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA) een – volgens hun website – met het ministerie SZW afgestemde verduidelijking van artikel 6a NOW (werkmaatschappij binnen concernverbandregeling). Klik hier om de regeling te raadplegen.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Geen werk door Corona, toch loon…
In het geheel toevallige, maar zeer passende nummer AR 2020-0628, oordeelt (aan het slot) de rechter over de vraag of het niet werken door het wegvallen van werk tijdens Corona-maatregelen tot verval van loonaanspraken leidt. De rechter wijst erop dat het bekende adagium ‘geen arbeid, geen loon’ met inwerkingtreding van de Wet arbeidsmarkt in balans op 1 januari 2020 is komen te vervallen (art. 7:628 BW) en – kort gezegd – is gewijzigd in ‘geen arbeid, wel loon’. Duidelijk is dat het werk van werknemer seizoensgebonden is en dat hij daarom in de maanden januari en februari in ieder geval geen arbeid zal verrichten. Dat werknemer ook in de maanden daarna geen arbeid heeft verricht, kan gelet op alle omstandigheden (de coronacrisis) niet aan hem worden tegengeworpen, zodat werkgever op basis van artikel 7:628 lid 1 BW het loon aan werknemer dienen te betalen.
Vgl. ook AR 2020-0593.

Opzegverbod bij sluiten ‘onderneming’
In AR 2020-0617 staat de vraag centraal of het opzegverbod tijdens ziekte zijn werking verliest indien een van de twee door een VOF gedreven ondernemingen wordt gesloten. Het UWV oordeelde dat in dit verband sprake was van een gedeeltelijke beëindiging van de onderneming. De kantonrechter oordeelt dat – conform de memorie van toelichting – het begrip ‘onderneming’ moet worden uitgelegd op gelijke wijze als ‘zelfstandige entiteit’ in de zin van overgang van onderneming. Nu de VOF twee afzonderlijke ondernemingen met een eigen identiteit exploiteerde, kwam het opzegverbod te vervallen.

Cumulatie (i-grond) met d-grond vereist wel een redelijke invulling van disfunctioneren
Uit AR 2020-0624 volgt dat voor een gecombineerde d- en g-grond wel is vereist dat er een ‘redelijke’ d-grond aanwezig is. Van functionerings- en beoordelingsgesprekken waaruit disfunctioneren blijkt, leek in dit geval geen sprake te zijn en van een deugdelijk verbetertraject was evenmin gebleken. Werknemer werd eerst bij voorstel tot beëindiging gewezen op zijn niet-functioneren. De conclusie is dan ook dat niet is komen vast te staan dat werkneemster ongeschikt is voor haar functie. Van een voldragen d-grond is derhalve geen sprake en dit geldt ook voor een bijna voldragen d-grond. Om die reden is er ook geen grond voor toepassing van de cumulatiegrond.

Ruime werking van artikel 9a Waadi: vaste werkplek en werkpatroon voldoende redenen om relatiebeding ‘nietig’ te oordelen
In AR 2020-0625 staat de vraag centraal of een uitgeleende werknemer in dienst mag treden bij de inlener, ondanks een daartoe strekkend verbod in zijn arbeidsovereenkomst. Naar het oordeel van de kantonrechter is het de uitlener (I-Workx) niet toegestaan belemmeringen op te werpen voor de werknemer om in dienst te treden bij de opdrachtgever die hem inleent: het belemmeringsverbod. Het doel van artikel 9a Waadi en de achterliggende bepaling in de Uitzendrichtlijn is om de toegang tot vast werk voor de werknemer te verbeteren. Naar het oordeel van de kantonrechter betekent ‘vast werk’ in dit kader niet zozeer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar ‘vast werk’ in de zin van zekerheid om werkzaam te zijn op een vaste locatie, voor een vaste werkgever en met vaste arbeidsomstandigheden. De kantonrechter oordeelt daarom dat het relatiebeding nietig is en dat de uitlener voor het tot stand komen van een arbeidsverhouding/overeenkomst tussen inlener en arbeidskracht na afloop van de uitzending hooguit een bedrag voor daadwerkelijk gemaakte wervingskosten in rekening mag brengen.

Artikel 7:658 lid 4 BW geldt niet voor ‘vrijwilligersorganisatie’
In AR 2020-0618 oordeelt het Hof Den Bosch over de vraag of een ‘vrijwilligersorganisatie’ op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de val van 3,5 meter uit een hoge boom van een vrijwilliger, tijdens de jaarlijkse ‘kerstboomactie’. Het hof overweegt – onder verwijzing naar HR 15 december 2017, AR 2017-1505 – dat: ‘Speelruimte (…) niet gelijk te stellen [is] met een werkgever/opdrachtgever die ten behoeve van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten. De activiteiten die plaatsvinden binnen Speelruimte zijn niet zijn aan te merken als beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten. Speelruimte zet zich in voor het openhouden en onderhouden van een speeltuin zonder winstoogmerk. De activiteiten die in dat kader worden ontplooid evenals andere activiteiten van Speelruimte, zoals de kerstboomactie, worden geheel door vrijwilligers georganiseerd en uitgevoerd. Speelruimte heeft ook geen werknemers in dienst. Verder blijkt (…) dat er binnen Speelruimte geen sprake is van een gezagsverhouding zoals in de verhouding werkgever-werknemer. (…) bij de activiteiten [heeft] niemand de leiding en worden er ook geen instructies verstrekt, ieder doet wat hij kan. De feitelijke verhouding van de bij de kerstboomactie betrokken vrijwilligers is daarom niet vergelijkbaar met die van werkgever/opdrachtgever enerzijds en werknemer anderzijds. Vrijwilliger bevond zich niet in een met een werknemer vergelijkbare positie.’
Uiteindelijk wordt op grond van artikel 6:162 BW alsnog aansprakelijkheid aangenomen vanwege Kelderluik-achtige gevaarzetting. Omdat de vrijwilliger een zekere mate van eigen schuld toekomt, wordt de schadelast met 25% beperkt.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.