Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Rechtspraak

Hof: CFO De Volksbank toch arbeidsovereenkomst. Uitnodiging AvA bepalend voor opzegverbod ziekte bij bestuurders
In AR 2022-0595 oordeelt het gerechtshof Arnhem in hoger beroep van AR 2021-0988 dat de CFO bij De Volksbank ondanks de ‘overeenkomst van opdracht’ toch werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst. Het hof overweegt onder meer dat een bestuurder nu eenmaal een autonome functie-uitoefening heeft. Specifiek voor vennootschapsbestuurders wordt aan de factor ‘gezag’ in de juridische literatuur dan ook niet zwaar getild en wordt toch een arbeidsovereenkomst aangenomen. Iets zwaarder weegt voor het hof dat het, gelet op de overeengekomen rechten en plichten, geen overtuigende onderbouwing heeft kunnen vinden voor de kwalificatie ‘opdracht’, met name door het ontbreken van commerciële risico’s voor de CFO (anders dan in de Deloitte-zaak) en het feit dat de functie behoort tot het ‘vaste functiehuis’ van De Volksbank. Dat de CFO, gelet op zijn (onderhandelings)positie en hoge beloning, geen ongelijkheidscompensatie behoeft, zoals de rechtbank heeft overwogen, speelt in fase twee geen rol. Overigens is niet gebleken dat de CFO op kernpunten van de gesloten overeenkomst daadwerkelijk kon onderhandelen over de aangeboden overeenkomst, die De Volksbank immers zo uniform mogelijk wilde houden. Anders dan in omringende landen heeft de Nederlandse wetgever welbewust niet bij wet bepaald dat voor alle vennootschapsbestuurders geldt dat zij geen arbeidsovereenkomst hebben. Het hof verwerpt dan ook het standpunt van de bank dat artikel 2:132 lid 3 BW naar analogie moet worden toegepast op niet-beursgenoteerde nv’s.

Feitenrechters nemen meestal aan dat het opzegverbod tijdens ziekte niet geldt indien de ongeschiktheid een aanvang heeft genomen nadat de bestuurder de oproeping heeft ontvangen voor een algemene vergadering waarin zijn ontslag op de agenda staat (de ‘Van Kalmthoutleer’). Het hof sluit zich hierbij aan.

De CFO komt een vergoeding toe van € 270.000 (gemist loon over periode ontslag tot dat ontbinding had kunnen worden toegewezen (negen maanden)).

Werknemer handelt ernstig verwijtbaar door seksueel zeer expliciete opmerkingen naar vrouwelijke collega’s ondanks waarschuwingen hiermee te stoppen
In AR 2022-0588 oordeelt het hof dat sprake is van een e-grond en ernstige verwijtbaarheid (geen transitievergoeding) bij een werknemer die seksueel zeer expliciete opmerkingen maakt naar collega’s (‘Why you don’t put nothing in your pussy, only kissing?’). Gelet op de ernst van deze gedragingen, het aanhoudend karakter daarvan en de omstandigheid dat werknemer zich kennelijk niet bewust is van die ernst, althans die gedragingen bagatelliseert, kan van werkgeefster, die immers ook zorg dient te dragen voor een veilige werkomgeving van haar andere werknemers, niet worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst met werknemer nog langer voortduurt. Ook kan van werkgeefster, gelet op haar zorgplicht voor een veilige werkomgeving en de houding van werknemer, niet gevergd worden dat werknemer elders wordt herplaatst in een andere (magazijn)functie. Aan werknemer kan worden toegegeven dat hij kennelijk bijna 20 jaar zonder klachten heeft gefunctioneerd en dat er mogelijk in het magazijn ook door anderen opmerkingen van seksuele aard werden gemaakt, maar dat neemt niet weg dat hij na daarop door diverse vrouwen aangesproken te zijn, zijn gedrag niet aanpaste. Dit alles acht het hof ernstig verwijtbaar.

Hof: beschikbaarheidsdiensten ambulancepersoneel Waddeneilanden geen arbeidstijd ondanks ‘pieperdruk’
In AR 2022-0594 oordeelt het hof over de vraag of beschikbaarheidsdiensten kwalificeren als arbeidstijd en overeenkomstig moeten worden verloond. Het hof overweegt dat ambulancepersoneel volgens een landelijke prestatienorm binnen 15 minuten bij de patiënt gearriveerd moet zijn. Dat maakt dat de druk van de reactietijd meeweegt bij de impact van de verplichtingen voor de werknemer. Het onmiddellijk op een oproep moeten reageren met de daarbij zo veel als mogelijk te halen streeftijden, geeft volgens werknemers een zodanige druk dat zij tijdens een bereikbaarheidsdienst geen privéactiviteiten willen en kunnen ondernemen. Ook geven zij aan last te hebben van ‘pieperdruk’: de wetenschap dat zij tijdens een bereikbaarheidsdienst opgepiept kunnen worden. Dit laatste is volgens het hof echter een subjectieve beleving, die niet doorslaggevend kan zijn bij de vraag of de impact van een bereikbaarheidsdienst zodanig aanzienlijk is op de invulling van vrije tijd dat gesproken moet worden van arbeidstijd. Al met al is het hof van oordeel dat de voor de werknemer geldende verplichtingen in onvoldoende mate een objectieve en aanzienlijke impact hebben op de mogelijkheden om zijn tijd tijdens het wachten op een eventuele oproep vrij in te vullen.

Zie over beschikbaarheidsdiensten en de psychosociale druk van een ‘pieper’ ook de uitspraken van het Hof van Justitie EU in onder meer AR 2021-1151.

Werkkleding hoeft niet (altijd) ingeleverd te worden bij einde dienstverband
In AR 2022-0580 oordeelt de kantonrechter dat een werkgever niet zomaar een factuur kan sturen voor het niet inleveren van een werkjas, zonder dat hierover afspraken zijn gemaakt. Het is niet zo dat werkkleding altijd moet worden ingeleverd bij einde dienstverband. Voor zover die verplichting er wel is, dient een werknemer eerst te zijn aangemaand voordat een factuur kan worden gestuurd tot betaling van de jas. Overigens betrof het een bedrag van € 84,25.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.