Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR-annotatie: De holistische weging in optima forma en de rol van ondernemerschap
Speciaal voor deze annotatie de nieuwsbrief een dagje later verzonden, wijzen wij u op de AR-annotatie van Hanneke Bennaars bij de Deliveroo-uitspraak van afgelopen dinsdag. In deze noot gaat zij in op de uitspraak van het hof, plaatst zij de uitspraak in een bredere context van HvJ EU en (onder andere) Franse rechtspraak en benoemt zij de opvallendste aspecten van deze kwalificatievraag (in het bijzonder de rol van het ondernemerschap). Klik hier om de noot te lezen.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Hof: Bezorgers Deliveroo werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst
In AR 2021-0171 is de langverwachte appèluitspraak in de Deliverookwestie opgenomen. Het hof oordeelt na uitvoerige motivering en afweging van omstandigheden dat de Deliveroobezorgers werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Het vrijwel geheel ontbreken van serieus ondernemerschap aan de ene kant (a contrario FNV Kiem-arrest) en verschillende indicatoren voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst aan de andere kant, maken dat de kwalificatie in het voordeel van de arbeidsovereenkomst uitpakt. Over de gezagsverhouding merkt het hof onder verwijzing naar het IVA/Queijsen-arrest op dat bij eenvoudig werk dat overeenstemt met de ‘kernactiviteiten’ van de werkverschaffer de gezagsverhouding volgt uit de inbedding in de organisatie.

HvJ EU: wettelijke voortzetting tijdelijke arbeidsovereenkomst kwalificeert als ‘opvolgende overeenkomst’. Rechter dient Richtlijn tijdelijke arbeid conform uit te leggen en desnoods het grondwettelijke verbod op conversie in onbepaalde tijd te passeren
In AR 2021-0172 oordeelt het Hof van Justitie EU over de vraag of een van rechtswege voortzetting van het (eerste) tijdelijke contract toch kwalificeert als een ‘opvolgende arbeidsovereenkomst’ in de zin van Richtlijn 1999/70/EG. Het hof benadrukt dat een tijdelijke arbeidsovereenkomst wordt gekenmerkt door een ‘objectief einde’, als een uitdrukkelijke einddatum. Het (steeds opnieuw) verschuiven van die einddatum doet afbreuk aan die objectiviteit en leidt tot nieuwe overeenkomsten. In dit specifieke geval waarin na inwerkingtreding van de richtlijn, maar voor het einde van de implementatietermijn de grondwetswijziging een verbod tot vaste betrekking opneemt, terwijl voor die tijd conversie een passende maatregel was ter voorkoming van misbruik, dient de rechter het nationale recht overeenkomstig dit oude recht uit te leggen.

HvJ EU: Wettelijke regeling dat (Belgische) havenarbeid alleen door erkende havenwerkers mag worden verricht vanwege veiligheid haven en voorkoming ongevallen, kan kwalificeren als een dwingende reden van algemeen belang, wat een inbreuk op EU-vrijheden rechtvaardigt
In AR 2021-0173 treffen we een principiële zaak aan over de vraag of het verplicht werken met erkende havenarbeiders een belemmering vormt van EU-vrijheden. Hoewel dit het geval is, kan het doel van de regeling, te weten veiligheid en voorkomen van arbeidsongevallen, een dwingende reden van algemeen belang zijn, wat een inbreuk op de vrijheden rechtvaardigt. De verplichte paritaire administratieve procedure is passend noch noodzakelijk. Bovendien moet buitenlandse ‘gelijkwaardige kwalificaties’ tot erkenning leiden en mag geen sprake zijn van een ‘gesloten pool werkers’.

Recht op compensatie bepalend voor Xella-vergoeding, niet moment van slapen
In AR 2021-0165 oordeelt het Hof Amsterdam dat voor een Xella-vergoedingsaanspraak niet het moment van ‘slapend worden’ bepalend is (in casu na 1 juli 2015), maar het moment van einde wachttijd 104. Als dat moment is gelegen voor 1 juli 2015 en daardoor geen recht op compensatie bestaat, is de werkgever niet gehouden mee te werken aan beëindiging van het dienstverband.

Opzegverbod ziekte bij ontbindingsprocedure kent eigen aanvangsmoment en volgt niet de antimisbruikregeling van UWV-route
In AR 2021-0155 oordeelt de rechter over het opzegverbod tijdens ziekte. Uit artikel 7:671b lid 7 BW volgt dat het opzegverbod wegens ziekte alleen niet geldt als de ziekte is aangevangen na ontvangst door de kantonrechter van het ontbindingsverzoek. De kantonrechter volgt werkgever niet in zijn stelling dat het opzegverbod in de ontbindingsprocedure niet geldt, indien deze is voorafgegaan door een UWV-procedure waarin evenmin een opzegverbod gold, zoals werkgever afleidt uit artikel 7:671b lid 2 BW, waarin wordt verwezen naar artikel 7:670 lid 1 onder b BW. Dit argument ziet eraan voorbij dat de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter een zelfstandige procedure is die niet op zodanige wijze kan worden vereenzelvigd met de UWV-procedure dat de in artikel 7:670 lid 1 aanhef en onder b BW genoemde, op de UWV-procedure toegespitste, uitzondering op het opzegverbod onverkort van toepassing blijft bij een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, nadat eerder toestemming door het UWV is onthouden. Anders dan werkgever ziet de kantonrechter geen grond om de bewoordingen in artikel 7:671b lid 2 BW ‘en er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 670 (…) gelden’ aldus op te vatten dat er in de ontbindingsprocedure geen opzegverbod geldt indien dit tijdens de UWV-procedure ook niet het geval was.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.