Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Een productief 2021: 1631 uitspraken
Allereerst de beste wensen voor 2022! Zo aan de start van een nieuw jaar is het een goed gebruik te reflecteren op het jaar dat is voorbijgaan. Hoewel 2021 niet de boeken in zal gaan als het jaar waarin die ene baanbrekende uitspraak van de Hoge Raad (denk aan Xella (2019) of X/Gemeente Amsterdam (2020)) of dat revolutionaire arrest van het HvJ EU (Smallsteps of Albron) is gewezen, kan het zeker de prijs van de meeste uitspraken ‘ooit’ in ontvangst nemen.

Met 1631 uitspraken vielen er weer heel wat geschillen op te lossen en juridische kwesties met elkaar te beslechten. Zagen we na een piek in 2017 juist de aantallen wat teruglopen, zo lijken de COVID-jaren juist een impuls aan publicaties van uitspraken op te leveren (let op: meer publicaties betekent niet meer rechtszaken natuurlijk). De uitspraken van Nederlandse rechters (geen HvJ EU/EHRM) sinds 2015 levert het volgende beeld op:

2015: 1327 (rb.: 766, hoven: 447, HR: 48)

2016: 1510 (rb.: 978, hoven: 474, HR: 30)

2017: 1519 (rb.: 960, hoven: 489, HR: 43)

2018: 1420 (rb.: 833, hoven: 514, HR: 49)

2019: 1381 (rb.: 825, hoven: 479, HR: 49)

2020: 1547 (rb.: 1081, hoven: 414, HR: 36)

2021: 1631 (rb.: 1108, hoven: 439, HR: 40)

En met nieuwe COVID-maatregelen en mogelijk de invoering van een coronatoegangsbewijs op de werkvloer belooft 2022 ook zeker een topscoorder te worden. We’ll keep you up to date, at AR Updates!

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Verkouden werknemer die vanwege RIVM-richtlijnen niet naar werk komt, dient zich – op straffe van loonverlies – op enig moment ziek te melden
In AR 2022-0019 oordeelt de rechter dat een werknemer bij blijvende verkoudheid zich op enig moment moet ziekmelden. Dat er in de eerste weken van de lockdown nog veel onduidelijkheid bestond over hoe een en ander beoordeeld moest worden is volgens de kantonrechter begrijpelijk, maar naarmate de neusverkoudheid aanhoudt, uiteindelijk zelfs langer dan zes weken, met als gevolg dat de overeengekomen arbeid niet verricht kon worden, komt een formele ziekmelding door werknemer wel in beeld. Dat is ondanks verzoeken van werkgeefster niet gebeurd. Omdat werknemer zich niet ziek wilde melden, ontbrak het werkgeefster aan de mogelijkheid om controle uit te voeren, door het inschakelen van de bedrijfsarts, of werknemer daadwerkelijk niet in staat was de overeengekomen arbeid te verrichten. De kantonrechter is van oordeel dat van werknemer verwacht mag worden dat hij, bij voortdurende neusverkoudheid, op een gegeven moment op verzoek van werkgeefster toch een ziekmelding doet, zodat een bedrijfsarts ingeschakeld kan worden om een objectief oordeel te geven over de (on)mogelijkheid om de arbeid te verrichten. Dat geldt temeer als een werkgever dat verzoek ook meermalen doet. Nu werknemer zich pas op 1 mei 2020 heeft ziekgemeld, was werkgeefster gerechtigd om het salaris van april 2020 te korten.

Werkgever mag seizoensgebonden en COVID-gerelateerde min-uren niet verrekenen bij einde dienstverband
In AR 2022-0001 oordeelt de rechter over de vraag of een ijssalon en lunchroom bij het einde van het dienstverband van werknemer min-uren mocht verrekenen. In artikel 2.12 lid 3 cao KHN is een verrekeningsbevoegdheid opgenomen als de oorzaak van de min-uren in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt. De kantonrechter oordeelt dat seizoensgebonden arbeid – zoals een ijssalon – en de omstandigheid van lockdowns vanwege de coronapandemie niet voor rekening van werknemer komen en de min-uren derhalve niet mogen worden verrekend.

Aanzegging is geen opzegging: reikwijdte Constar-beschikking bij opeenvolgende tijdelijke dienstverbanden
In AR 2022-0005 oordeelt de kantonrechter over de reikwijdte van de Constar-beschikking, dat de enkele wil van de werkgever een dienstverband niet te continueren niet kan leiden tot de conclusie dat een aanzegging als een opzegging moet worden beschouwd. Zou een te ruime uitleg worden voorgestaan van de Constar-beschikking dan zou elke aanzegging van (wel) een tijdelijke arbeidsovereenkomst kwalificeren als een opzegging. Dat kan niet de bedoeling zijn.
Omdat werkgever op basis van een printscreen van een Facebookpagina kon aantonen dat werknemer inmiddels elders werkzaam is, wordt het recht op loon toegewezen tot 1 april 2021.

Schending werkgever re-integratieplicht artikel 7:658a BW leidt niet automatisch tot loonvordering over mogelijk passende arbeid
In AR 2022-0013 oordeelt de rechter over een discussie tussen werkgever en werknemer over passende arbeid in de zin van artikel 7:658a BW. Omdat werknemer heeft nagelaten een ‘second opinion’ te vragen over de passendheid van de functie, kan in rechte niet worden vastgesteld dat die functie passend is. Voor zover de huidige functie passend is, maar aanspraak zou bestaan op meer uren, miskent werknemer dat de enkele vaststelling van het UWV dat werkgever zijn verplichtingen ex artikel 7:658a BW onvoldoende is nagekomen, niet automatisch tot loonaanspraken leidt. Daarvoor is op grond van artikel 7:628 BW ook de bereid- en beschikbaarheid van werknemer verreist. Die (wils)uiting kwam pas later.

Uitleg ‘uitzendloon’ artikel 8 lid 4 Waadi en ABU-cao bij ‘doorlening’
In AR 2022-0017 oordeelt de kantonrechter dat in de ABU-cao een afwijkende beloningsregeling geldt ten opzichte van artikel 8 lid 1 Waadi. Uit de regeling in de artikelen 19 en 20 van de ABU-cao volgt dat de uitzendkracht geen recht heeft op het loon in de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, maar op de beloning voor de functie van de toepasselijke functiegroep van de opdrachtgever van het uitzendbureau (de inlener). Dat deze inlener werknemer feitelijk werkzaamheden laat verrichten bij X, maakt niet dat de beloningsregels van X moeten worden toegepast.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.