Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR Annotatie Zef Even: Een OJ’tje…
Graag wijzen wij u op de AR Annotatie van Zef Even (AR 2018-0357) waarin hij uitvoerig ingaat op samenloop van arbeidsrecht en stafrecht. Even analyseert onder meer artikel 6 lid 2 EVRM in geval van samenloop met de strafrechtelijke onschuldpresumptie die in beginsel niet geldt in civiele zaken. Klik hier om de noot te lezen.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Billijke vergoeding: ambtshalve bekendheid rechter met lokale conjunctuur leidt tot lagere vergoeding
In AR 2018-0520 oordeelt de rechter dat het ontslag op staande voet van een Poolse werknemer geen stand houdt. Van agressie of intimiderend gedrag jegens de teamleider, nadat deze werknemer had aangesproken op het veelvuldig praten met een collega, is niet gebleken. Bij het berekenen van de hoogte van de billijke verhouding, houdt de kantonrechter rekening met de volgende omstandigheden: (1) hoewel werknemer aangeeft nog geen ander werk te hebben gevonden, is het de kantonrechter ambtshalve bekend dat in de regio Midden-Limburg een groot tekort bestaat aan werknemers ten behoeve van de tuinbouw en kassencultuur, zodat aangenomen kan worden dat werknemer op korte termijn ander werk zal vinden, (2) het feit dat werknemer de Nederlandse taal niet machtig is, hoeft niet aan het vinden van een nieuwe baan in de weg te staan, mede gelet op het grote aantal buitenlandse werknemers dat in voornoemde regio werk heeft gevonden, (3) er heeft al enige compensatie plaatsgevonden doordat aan werknemer een transitievergoeding is toegekend en (4) werknemer heeft zich van een advocaat moeten voorzien om de onderhavige kwestie recht te zetten. Met inachtneming van al deze omstandigheden oordeelt de kantonrechter dat werknemer recht heeft op een billijke vergoeding van € 4.000 bruto.

Billijke vergoeding nihil omdat werknemer reeds voldoende is gecompenseerd met de transitievergoeding en onregelmatige opzeggingsvergoeding
In AR 2018-0519 oordeelt de kantonrechter dat het ontslag op staande voet van een werknemer die schade heeft geleden niet rechtsgeldig is. Over de billijke vergoeding merkt de kantonrechter het volgende op. De kantonrechter is van oordeel dat er geen ruimte is voor het toerekenen van enig geldelijk belang aan de billijke vergoeding. Hoewel sprake is van een onregelmatige opzegging heeft werknemer het ontstaan van de getroebleerde verstandhouding volledig over zichzelf afgeroepen. Hij heeft namelijk volkomen onnodig risico’s genomen en zijn handelen kan op geen enkele wijze worden gerechtvaardigd. Werkgeefster kan geen enkel verwijt worden gemaakt. Daarbij komt dat werknemer met het toekennen van de gefixeerde schadevergoeding en de transitievergoeding in voldoende mate wordt gecompenseerd. Ook het feit dat werknemer een nieuwe dienstbetrekking heeft gevonden leidt ertoe dat de billijke vergoeding op nihil wordt gesteld.

Verrekening van min-uren met loon in strijd met artikel 7:628; beroep op ‘nawerking’ van reeds verstreken cao middels incorporatiebeding in strijd met driekwartdwingend recht
In AR 2018-0514 oordeelt de rechter over verrekening van zogenoemde min-uren in de horeca. De kantonrechter stelt vast dat het incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst verwijst naar de ‘geldende cao’. Vast staat dat er ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst geen cao gold. De cao was namelijk per 1 april 2014 geëindigd en er was nog geen nieuwe cao van kracht. Van der Linde kan niet worden gevolgd in haar stelling dat de systematiek van het verrekenen van min-uren niet is te beschouwen als een afwijking van artikel 7:628 BW. De min-urensystematiek is te beschouwen als een uitzondering op de hoofdregel van artikel 7:628 BW omdat de werkgever hiermee de mogelijkheid wordt geboden om als er geen werk beschikbaar is, deze uren door de werknemer te laten inhalen of te verrekenen, waardoor het niet aanwezig zijn van werk uiteindelijk niet voor rekening van de werkgever behoeft te komen. De kantonrechter oordeelt dat aan de reeds verstreken cao 2012-2013 niet door incorporatie nawerking kan worden toegekend, in die zin dat de daarin opgenomen afwijkingen van bepalingen van driekwartdwingend recht geldig worden. Toepassing van de min-urensystematiek na de eerste zes maanden is te beschouwen als een afwijking van driekwart dwingend recht en is daarom jegens werkneemster niet toegestaan.

Vaststellingsovereenkomst niet gedeeltelijk vernietigbaar wegens dwaling: partijen hebben (gedeeltelijke) vernietiging uitdrukkelijk uitgesloten
In AR 2018-0505 oordeelt het hof dat werkgeefster geen beroep kan doen op vernietiging wegens dwaling, nu is gebleken dat werknemer tijdens het dienstverband reeds verboden nevenactiviteiten is gestart. In artikel 8.3 van de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat partijen uitdrukkelijk afstand doen van ieder recht om (gedeeltelijke) vernietiging van de werking van de vaststellingsovereenkomst te bewerkstelligen. Daarmee heeft werkgeefster, die zelf als professionele partij dit artikel heeft opgenomen, haar beroep op dwaling prijsgegeven. Dit artikel heeft een ruime strekking en onthoudt partijen expliciet elke mogelijkheid tot gedeeltelijke vernietiging, dus ook met betrekking tot de finale kwijting. Werkgeefster heeft op de finale kwijting alleen een uitzondering gemaakt voor het relatie- en geheimhoudingbeding, maar niet voor het verbod op nevenactiviteiten.

Wijziging pensioenuitvoerder en artikel 27 lid 7 WOR
In AR 2018-0507 staat de vraag centraal of het wijzigen van pensioenuitvoerder (a) tot inhoudelijke wijziging van de pensioenregeling heeft geleid en daardoor instemmingsplicht is en (b) onder het bereik van artikel 27 lid 7 WOR valt. Wat dit laatste betreft, is relevant te bepalen wanneer het gewraakte besluit is genomen. In de vergelijking tussen de tekst van lid 7 van artikel 27 WOR zoals dat voor 1 oktober 2016 luidde en thans luidt, valt op dat juist op het punt van de medezeggenschap met betrekking tot de uitvoering van pensioenregelingen het een en ander is gewijzigd. Naar het oordeel van de rechter is het moment waarop het besluit is genomen leidend (in casu voor 1 oktober 2016) en niet het moment van uitvoering van dit besluit (na 1 oktober 2016). Daarnaast oordeelt de rechter dat ook inhoudelijke wijzigingen hebben plaatsgevonden.

Geen sprake van ‘maatschappelijke ontwrichting’ door staking streekvervoer
In AR 2018-0517 oordeelt de rechter dat de aangekondigde stakingen van FNV en CNV op 30 april en 1 mei doorgang mogen vinden. Dat de staking te prematuur zou zijn, doet niet ter zake. Het is aan de werkgever(sorganisatie) te bewijzen dat in strijd wordt gehandeld met artikel G ESH. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. 

Vragen of opmerkingen

Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.