Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR Annotatie Houweling en Sintniklaas: Internetconsultatie Wet overgang van onderneming in faillissement en de ‘klap van de hamer’ uit Luxemburg
Graag wijzen wij u op de nieuwe AR Annotatie van Ruben en Ashley Sintniklaas bij het Plessers-arrest (AR 2019-0551). In deze noot wordt uitgebreid stilgestaan bij het ter internetconsultatie voorgelegde wetsontwerp Overgang van onderneming in faillissement. De kernonderdelen van dit ontwerp worden uitgelegd en vervolgens getoetst aan het EU-recht, in het bijzonder het Plessers-arrest. En passant wordt ook ingegaan op de vraag of de transitievergoeding wel of niet valt onder de voorgestelde mogelijkheid ‘schulden voor tijdstip ovo’ niet over te laten gaan. Klik hier om de annotatie te lezen.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Deliveroo valt onder bedrijfstakpensioenfonds beroepsvervoer over de weg: kernactiviteit is het bezorgen van maaltijden van restaurants en niet slechts het vergroten van bestellingen en het bieden van een platform
In AR 2019-0910 oordeelt de rechtbank dat Deliveroo wel degelijk onder het toepassingsbereik van het bedrijfstakpensioenfonds beroepsvervoer over de weg valt. De activiteiten, het bestelproces, de digitale omgeving en de reclame-uitingen van Deliveroo zijn in hoofdzaak gericht op het uiteindelijke doel: het bezorgen van maaltijden. Dit blijkt uit de wijze waarop Deliveroo zich naar buiten toe presenteert met haar eigen naam ‘Deliveroo’ en als ‘maaltijd bezorgbedrijf’. Het verdienmodel is volledig gebaseerd op de bezorging. De inkomsten worden gegenereerd door enerzijds commissie aan de restaurants te berekenen en anderzijds door bij de klant (speciale acties daargelaten) een bedrag voor de bezorging in rekening te brengen. Aangenomen wordt dat de marketingadviezen die Deliveroo geeft, vooral tot doel hebben dat de afzet van te bezorgen maaltijden wordt vergroot. Deze activiteiten worden niet los gedeclareerd en zijn in de commissie inbegrepen, evenals de betaalservice. Aannemelijk is dat Deliveroo als commissie een relatief hoog percentage kan vragen vanwege de extra’s die Deliveroo biedt, waaronder een extra afzetmarkt. Dat maakt echter nog niet dat deze werkzaamheden los kunnen worden gezien van de bezorging en een zelfstandige hoofdactiviteit vormen. Dat een bestelling geplaatst wordt via een digitale omgeving en platform maakt Deliveroo nog niet tot een technologiebedrijf. Die bestelomgeving bij Deliveroo is een noodzakelijke voorschakel van het bezorgen en is met name daarop gericht.

Beoordeling of inzet van ‘echte zelfstandigen’ tot verval van functie leidt dient ‘ex tunc’ plaats te vinden
In AR 2019-0892 oordeelt het Hof Den Haag over inzet van zelfstandigen en de a-grond. UWV had werkgever toestemming gegeven de arbeidsovereenkomst op te zeggen, waarna de kantonrechter de arbeidsovereenkomst weer had hersteld. Het hof beoordeelt de vraag of werknemer terecht op de a-grond is ontslagen. Het hof stelt voorop dat de kantonrechter in eerste aanleg en het hof in hoger beroep ex tunc, dat wil zeggen naar de stand van zaken ten tijde van de beoordeling door het UWV, althans de opzegging door de werkgever, behoren te toetsen of voldaan is aan de vereisten van artikel 7:669 lid 3 sub a BW en de Ontslagregeling. Steun daarvoor vindt het hof in artikel 7:682 lid 1 sub a BW waarin is bepaald dat de kantonrechter de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst kan veroordelen indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub a BW. Volgens artikel 7:683 lid 6 BW is het toetsingskader voor het hof of de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter ten onrechte is hersteld. Dit vergt dus ook een beoordeling van de vraag of de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 1 en 3 sub a BW. Dat de toetsing ex tunc geschiedt, betekent overigens niet dat in het geheel geen rekening mag worden gehouden met de feiten en omstandigheden die zich na de opzegging hebben voorgedaan. Latere omstandigheden kunnen een aanwijzing zijn voor wat op het beoordelingsmoment kon worden verwacht. Als bijvoorbeeld zou blijken dat werkgever in de praktijk in het geheel niet met ‘echte zelfstandigen’ is gaan werken, zou immers de conclusie kunnen worden getrokken dat in het kader van de ontslagaanvraag onjuiste informatie is verstrekt. In dit geval was het ontslag terecht.

Artikel 22 lid 3 NBBU-cao staat eraan in de weg dat werknemers met terugwerkende kracht recht hebben op toepassing of aanpassing van de inlenersbeloning
Volgens het Hof Den Haag (AR 2019-0901) is met artikel 22 NBBU op rechtsgeldige wijze afgeweken van artikel 8 Waadi. Partijen twistten over de betekenis van de zinsnede ‘Toepassing van de inlenersbeloning zal dan nooit worden aangepast met terugwerkende kracht’, welke zinsnede deel uitmaakt van artikel 22 lid 3 NBBU-cao zoals dit geldt per 1 juli 2015. Naar het oordeel van het hof betekent dit dat uitzendkrachten niet met terugwerkende kracht een beroep kunnen doen op toepassing/aanpassing van de inlenersbeloning. Voor de betekenis als door werknemers is bepleit, zijn in de cao geen objectieve aanknopingspunten te vinden. Onder het begrip ‘aanpassing’ van de inlenersbeloning dient redelijkerwijs ook een eerste toepassing ervan te worden verstaan. Een andere uitleg zou leiden tot het rechtsgevolg dat de groep uitzendkrachten op wie een onjuiste inlenersbeloning is toegepast in beginsel geen recht heeft op aanpassing van hun loon met terugwerkende kracht, terwijl de groep uitzendkrachten op wie (nog) geen inlenersbeloning is toegepast hier wel recht op zou hebben. Dit rechtsgevolg is onaannemelijk, nu er voor het maken van een dergelijk onderscheid geen rechtvaardiging lijkt te zijn, en dit bovendien niet goed verenigbaar is met het ter bescherming van het uitzendbureau in het eerste deel van artikel 22 lid 3 NBBU-cao vermelde algemene uitgangspunt dat het uitzendbureau de toepassing van de inlenersbeloning kan baseren op informatie als verstrekt door de inlener.

Niet-nakomen (internationale) herplaatsingsverplichting leidt tot billijke vergoeding € 30.000
In AR 2019-0895 oordeelt het Hof Amsterdam als volgt. Aan UA kan worden toegegeven dat de kans op herplaatsing van werknemer in een passende functie binnen de UA-groep maar buiten Europa vermoedelijk gering was, terwijl UA bovendien voldoende heeft onderbouwd dat zij herplaatsing van werknemer in een eventuele passende functie binnen de UA-groep maar buiten Europa niet had kunnen afdwingen. Een en ander neemt echter niet weg dat werknemer door de nalatigheid van UA iedere kans op herplaatsing in een passende functie binnen de UA-groep is ontnomen. Het hof concludeert dat het ontslag aldus in strijd met artikel 7:669 BW is gegeven. Gelet op het bepaalde in artikel 7:682 lid 3 jo. 7:671 lid 1 aanhef en sub e BW bestaat om die reden grond om aan werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. De billijke vergoeding wordt vastgesteld op € 30.000.

Veroordeling vergoeding van volledige proceskosten van werkneemster omdat het Pensioenfonds alle documenten die betrekking hebben op pensioenopbouw over moet leggen
De kantonrechter (AR 2019-0905) is van oordeel dat uit de artikelen 21 lid 2, 46 en 46a lid 2 sub d Pw ieder apart, doch zeker in onderlinge samenhang, zowel op grond van de formulering als naar hun strekking volgt dat een deelnemer recht heeft op alle documenten die betrekking hebben of hebben gehad op de pensioenopbouw gedurende de periode van het dienstverband. De kantonrechter volgt het Pensioenfonds niet in zijn standpunt dat de wetsartikelen werkneemster geen recht geven op afgifte, omdat deze documenten thans haar rechtspositie ten opzichte van Pensioenfonds niet meer bepalen. Dat er nieuwe versies zijn, betekent immers niet dat de eerste versies niet de pensioenopbouw in eerdere jaren hebben bepaald, zodat die voor controle wel degelijk relevant zijn. De kantonrechter kent de volledige proceskosten toe, omdat het Pensioenfonds voorafgaand aan het aanhangig maken van deze procedure had kunnen en moeten begrijpen dat zijn verweer geen kans van slagen zou hebben. De kantonrechter vindt de opstelling van het Pensioenfonds kwalijk, omdat deelnemers in een pensioenfonds per definitie een kennis- en informatieachterstand hebben ten opzichte van het pensioenfonds zelf.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.