Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR Annotatie Kim Hakvoort: Hoeveel rek zit er nog in artikel 7:673 BW na Kolom?
Graag wijzen wij u op de fraaie annotatie van Kim Hakvoort bij Hof Amsterdam 15 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3717, de prejudiciële vragen over toepassing van Kolom bij een salarisvermindering. Kim analyseert de prejudiciële vragen en de parallel met gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst/wijziging van de arbeidsomvang. Zij constateert verschillen en maant de Hoge Raad tot terughoudendheid in het verder oprekken van artikel 7:673 BW. Klik hier om haar annotatie te lezen.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Hoge Raad over (de relatieve) toetsing van het ‘zwaarwichtig belang’ ex artikel 7:613 BW
In AR 2019-1274, AR 2019-1275, AR 2019-1276 en AR 2019-1277 oordeelt de Hoge Raad over de vraag hoe het ‘zwaarwichtig belang’ ex artikel 7:613 BW moet worden getoetst. De Hoge Raad overweegt dat het zwaarwichtig belang geen geïsoleerde beoordeling vergt, maar dat het belang van de werkgever relatief is ten opzichte van het belang van de werknemer. De tekst en strekking van artikel 7:613 BW brengen mee dat wanneer de werkgever zich beroept op een eenzijdig wijzigingsbeding, de rechter – met inachtneming van alle omstandigheden van het geval – moet beoordelen of het belang van de werkgever bij wijziging van de arbeidsvoorwaarde, ten opzichte van het belang van de werknemer bij ongewijzigde instandhouding van de arbeidsvoorwaarde, zodanig zwaarwichtig is, dat het belang van de werknemer op gronden van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van de werkgever. Het gaat bij de toepassing van artikel 7:613 BW dus om een belangenafweging, waarbij geldt dat een arbeidsovereenkomst alleen ten nadele van de werknemer kan worden gewijzigd indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen. Bij deze belangenafweging wordt het in het gegeven geval voor het doorvoeren van de wijziging vereiste gewicht van de belangen van de werkgever mede bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemer die daartegenover staan.
Op de vraag welke betekenis ‘instemming van de OR’ toekomt in deze belangenafweging, wordt door de Hoge Raad geen antwoord gegeven. De advocaat-generaal concludeert ter zake dat instemming een factor (van betekenis) is bij de belangenafweging. Ook vanwege de rijke verwijzingen naar literatuur en jurisprudentie over eenzijdige wijziging, is het lezen van de conclusie van de advocaat-generaal de moeite waard.

Hoge Raad slaat koppen met Spijkers in de luchtvaart
In AR 2019-1278 staat de Martinair/KLM-zaak centraal. Nadat KLM eind 2008 enig aandeelhouder van Martinair was geworden, zijn vanaf begin 2009 de vrachtdivisie van Martinair en die van KLM langzamerhand geïntegreerd. De achtergebleven vrachtvliegers bij Martinair stellen zich op het standpunt dat sprake is van (gefaseerde) overgang van onderneming. Het hof had onder meer geoordeeld dat, nu KLM geen vliegtuigen had overgenomen, geen sprake kon zijn van overgang van onderneming. De Hoge Raad oordeelt onder verwijzing naar de Spijkers-criteria dat het hof voorbij is gegaan aan de stellingen van de vliegers dat KLM feitelijk zeggenschap had over de Martinair-vloot doordat zij (als aandeelhouder) alle touwtjes in handen had. De Hoge Raad benadrukt dat hoewel in de luchtvaart overdracht van vliegtuigen een ‘factor van wezenlijk belang’ is, eigendomsoverdracht van deze vliegtuigen geen vereiste is. Ook op andere punten krijgen de vliegers gelijk, hetgeen betekent dat de zaak opnieuw moet worden behandeld om vast te stellen of sprake is van overgang van onderneming.

Contractueel bedongen interne flexibiliteit (32 uur beschikbaar in vijf dagen en non-declarabele uren in eigen tijd herstellen)
In AR 2019-1267 oordeelt het hof dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen indien de verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan over de wijze waarop interne flex wordt ingezet. Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd blijkt dat werkgever niet van werkneemster verlangde dat zij meer uren zou werken, hoewel werkneemster zich daaraan al wel in de arbeidsovereenkomst had gecommitteerd, maar dat werkneemster voor de 32 overeengekomen arbeidsuren wel, zo nodig, op meer dagen per week, te weten 5 in plaats van 4, beschikbaar zou zijn. Tegen de achtergrond van het gegeven dat werkneemster zich in de arbeidsovereenkomst van 30 september 2015 tot overwerk bereid had verklaard, schendt een dergelijk verlangen van werkgever noch het daaraan vasthouden de voor hem geldende eis van goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW. Dat dit verlangen vanwege werkneemsters situatie als alleenstaande moeder met twee jonge kinderen bij haar op verzet stuitte, is te begrijpen en maakt aannemelijk dat het langdurig gebleken debat over haar inzetmogelijkheden de arbeidsverhouding geen goed heeft gedaan. De hoge drempel van ernstige verwijtbaarheid bij werkgever wordt daarmee echter nog bepaald niet gehaald.

Inlenen van werknemer via uitzendbureau na maximale keten tijdelijke contracten is geen misbruik of schijnconstructie, mits werknemer goed is geïnformeerd
In AR 2019-1262 oordeelt de rechter over de vraag of sprake is van een schijnconstructie als na ommekomst van de maximale tijdelijk duur van de ketenregeling, werknemer vervolgens via een uitzendbureau wordt ingeleend omdat het uitzendbureau een langere ketenregeling kent. Naar het oordeel van de rechter is – mits de werknemer goed is geïnformeerd – van misbruik of schijnconstructie geen sprake. Bovendien was geen sprake van een economische dwangpositie voor werknemer, omdat het een werkgever immers vrij staat om een werknemer aansluitend aan een dienstverband voor bepaalde tijd via een uitzendbureau in te lenen, net als dat het een werknemer vrij staat om daarmee niet in te stemmen.

Relatiebeding kan – vanwege inbreuk op grondrecht – geen betrekking hebben op voormalig (overgedragen) klanten van werkgever
In AR 2019-1265 staat de vraag centraal of het relatiebeding ook betrekking heeft op voormalige klanten van de werkgever. In dit geval had de werkgever zelf een klant overgedragen naar een andere rechtspersoon dan de rechtspersoon waarmee werknemer de arbeidsovereenkomst had. Daarbij is van belang dat een relatiebeding als het onderhavige een werknemer beperkt in het grondrecht van de vrijheid van arbeidskeuze en daarmee in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet. Het is met andere woorden een voor werknemer bezwarend beding, dat om die reden niet extensief, dat wil zeggen ook geldend voor voormalige klantrelaties van werkgever, moet worden uitgelegd, zeker niet onder de omstandigheid dat werknemer in de optiek van werkgever (pas) na het overbrengen van de klantrelaties naar X had moeten begrijpen dat die klantrelaties niettemin onder het relatiebeding bleven vallen. Dat betekent dat werkgever ten opzichte van werknemer geen beroep kan doen op het relatiebeding voor zover het zijn voormalige klantrelaties betreft die zijn ondergebracht bij X.

Ontslag statutair directeur wegens gebrek aan zelfreflectie zonder verbetertraject rechtsgeldig
In AR 2019-1279 oordeelt het hof dat sprake is van een voldragen d-grond bij een bestuurder die niet openstaat voor kritiek. Gezien de positie van de bestuurder binnen de onderneming is een verbetertraject niet aan de orde. Het ontslag voldoet daardoor aan de voorwaarden van de d-grond.

UWV mocht de WIA-uitkering met terugwerkende kracht herzien. Schending inlichtingenplicht
Volgens vaste rechtspraak (bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 5 juli 2017, SZR 2017-0165) is intrekking of herziening van een arbeidsongeschiktheidsuitkering met terugwerkende kracht in het algemeen in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. In uitzonderingsgevallen is van strijd met dit beginsel geen sprake, zoals in SZR 2019-0055. Appellante wist dat zij volledig arbeidsongeschikt werd geacht in verband met een aanstaande operatie en een langdurige revalidatie. Het niet melden van haar beslissing om de ingreep geen doorgang te laten vinden, is dan ook een schending van de inlichtingenplicht. UWV was bevoegd de WIA-uitkering van appellante met terugwerkende kracht in te trekken.

Vragen of opmerkingen

Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.