Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HvJ EU: Uitzendarbeid dient tijdelijk te zijn, rechters dienen de tijdelijkheid per sector vast te stellen
In AR 2022-0344 oordeelt het Hof van Justitie EU over het begrip ‘tijdelijk’ in de zin van de Uitzendrichtlijn. Het Hof oordeelt allereerst dat de tijdelijkheid niet ziet op het object bij de inlener: de uitzendkracht kan een permanente vacature vervullen bij de inlener. Hoewel de richtlijn geen begrenzing in tijd kent, dient op grond van artikel 5 lid 5 Richtlijn misbruik te worden voorkomen. Met het verlengen van achtereenvolgende opdrachten voor dezelfde functie bij een inlenende onderneming voor een duur van 55 maanden, wordt misbruik gemaakt van de toewijzing van achtereenvolgende opdrachten aan een uitzendkracht, in het geval dat de achtereenvolgende opdrachten van een uitzendkracht bij dezelfde inlenende onderneming tot gevolg hebben dat de duur van de activiteit bij die onderneming langer is dan wat – gelet op alle relevante omstandigheden, waaronder met name de specifieke kenmerken van de sector, en in de context van de nationale regeling – redelijkerwijs als ‘tijdelijk’ kan worden aangemerkt, en geen objectieve verklaring wordt gegeven voor het feit dat de betrokken inlenende onderneming gebruikmaakt van achtereenvolgende uitzendovereenkomsten, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan. De Uitzendrichtlijn geeft werknemers geen subjectief recht tot een dienstverband bij de inlener.

COVID-urenbank niet in strijd met artikel 7:628 BW
In AR 2022-0320 oordeelt de kantonrechter over de zogenoemde COVID-urenbank, die kort samengevat werknemers in ploegendienst verplicht om niet-gewerkte uren/min-uren in de avonduren en op zaterdagen in te halen. Volgens FNV en CNV komt het niet kunnen verrichten van werk namelijk voor rekening en risico van de werknemers, nu Scania met de urenbank de mogelijkheid creëert om niet-gewerkte uren op een later moment te laten inhalen zonder dat zij daarvoor nog loon verschuldigd is en om niet-gewerkte uren te verrekenen met gewerkte uren. Ook het feit dat werknemers bij het opnemen van verlof tevens voor het meerwerk verlof dienden op te nemen betekent volgens FNV en CNV dat het risico van het niet kunnen werken bij de werknemers is komen te liggen. FNV en CNV betogen dat voor deze risicoverschuiving geen enkele reden bestaat, aangezien Scania een beroep heeft kunnen doen op de NOW-regeling en later zelfs helemaal geen loonsteun meer nodig heeft gehad. Zij menen dan ook dat de convenanten en de urenbank nietige regelingen c.q. bedingen zijn in de zin van lid 10 van artikel 7:628 BW en dat de gevolgen daarvan daarom met terugwerkende kracht ongedaan moeten worden gemaakt. In het onderhavige geval zijn de uren die de werknemers van Scania niet hebben kunnen werken als gevolg van de coronapandemie, wel aan hen uitbetaald. FNV en CNV menen dat het risico van het betalen van loon voor de niet verrichte arbeid (ten onrechte) naar de werknemers is verschoven, aangezien zij als gevolg van de urenbank uren hebben moeten werken zonder daarvoor betaald te krijgen. Dit betreft echter niet de situatie van artikel 7:628 lid 1 BW, maar de situatie van arbeid, geen (2e keer) loon. Ook het verrekenen van meer- en min-uren en de verplichting tot het opnemen van verlof voor meerwerk maken naar het oordeel van de kantonrechter niet dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW.

Medewerker Belastingdienst die nevenactiviteiten verricht (belastingadvies) handelt in strijd met artikel 7:611 BW en niet-integer
In AR 2022-0323 oordeelt de rechter dat een medewerker van de Belastingdienst die gebruikmaakt van een stimuleringsregeling waardoor hij feitelijk eerder stopt met werken, maar formeel nog in dienst blijft van de Belastingdienst, zijn nevenactiviteitenbeding en ‘goed ambtenaarschap’ overtreedt door belastingadviezen aan een bedrijf te verstrekken dat onjuist loon betaalt en geen inhoudingen afdraagt. Gezien alle omstandigheden handelt werknemer niet verwijtbaar genoeg voor beëindiging van het dienstverband. Evenmin grond voor beëindiging op grond van artikel 7:686 BW.

Ontslag op staande voet en mededelingseis: zestien ontslagredenen in voetnoten onderbouwd met verschillende documenten, Whatsapp-groepen en verschillende bijgevoegde documenten met een omvang van vier ordners
In AR 2022-0328 oordeelt het hof (anders dan de kantonrechter) dat het ontslag op staande voet van een CEO niet rechtsgeldig is. Werkgever heeft zestien redenen ten grondslag gelegd aan het ontslag op staande voet van werknemer. Voor de onderbouwing van deze redenen wordt in zestien voetnoten verwezen naar verschillende documenten, Whatsapp-groepen en verschillende bijgevoegde documenten. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft werknemer vier ordners getoond waarin voornoemde zip- en pdf-bestanden waren opgenomen en welke ordners honderden pagina’s bevatten. Werkgever verwijst derhalve ter onderbouwing van de vele ontslaggronden naar zeer omvangrijke bijlagen, maar concretiseert niet welke gedragingen van werknemer hebben geleid tot het ontslag op staande voet. De opgevoerde redenen blijven alle steken in algemene verwijten. Op deze wijze heeft werkgever niet voldaan aan de mededelingseis van artikel 7:677 BW, aangezien voor werknemer niet onmiddellijk duidelijk was en kon zijn waarom hij op staande voet werd ontslagen.

Verzoek tot verwijdering van zwarte lijst SFPB wegens niet naleven cao Particuliere Beveiliging
In AR 2022-0331 staat de vraag centraal of werkgever van de zwarte lijst van SFPB verwijderd kan worden, omdat blijvende vermelding tot reputatieschade lijdt. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. De kantonrechter oordeelde op 31 maart 2021 dat de cao Particuliere Beveiliging is overtreden en/of onvoldoende informatie is verstrekt door werkgever. Werkgever had de publicatie van het bedrijfsoordeel kunnen voorkomen door de overtredingen te herstellen en bij de hercontrole aan te tonen dat hij de cao over de nieuwe controleperiode wel heeft nageleefd. Volgens de kantonrechter heeft werkgever bij de nieuwe controleperiode op dezelfde wijze de cao Particuliere Beveiliging uitgelegd als voorheen. Een hercontrole zal ook leiden tot het oordeel ‘onvoldoende’. Ook staat niet vast dat werkgever geen personeel meer in dienst heeft. Werkgever heeft ook na de reguliere controle de cao niet op de juiste wijze nageleefd en deze werkwijze voortgezet.

Verstoorde arbeidsverhouding na gebrekkig verbetertraject: ‘Alles wat goed ging, kwam door mij. Alles wat fout ging, kwam door hem.’
In AR 2022-0339 oordeelt het hof dat werkgever werknemer onvoldoende in staat heeft gesteld zijn gedrag te verbeteren en te snel aan te koersen op ‘beëindiging’ van dienstverband. Omdat werknemer ter zitting heeft aangegeven in een ‘slechte horrorfilm’ en ‘bokswedstrijd’ met zijn werkgever te zijn beland, acht het hof geen sprake van een vruchtbare samenwerking. De billijke vergoeding wordt bepaald op € 46.000 waarbij mede een component aan ‘afschrikwekkende werking’ is verdisconteerd.

Werkgever handelt niet ernstig verwijtbaar jegens anesthesiemedewerkster die door anesthesioloog wordt uitgescholden en agressief benaderd. Verkeerde beslissingen ziekenhuis verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar
In AR 2022-0340 oordeelt het hof in hoger beroep op het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek van werkneemster die zich onheus en zwaar geïntimideerd bejegend heeft gevoeld door een scheldende en agressief tonende anesthesioloog. Volgens het hof is geen sprake van ‘ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever’. Werkgever heeft op meerdere momenten verkeerde beslissingen genomen. Daarbij heeft hij niet gehandeld overeenkomstig zijn interne regels. Het hof is van oordeel dat de wijze waarop werkgever heeft gehandeld moet worden gekwalificeerd als verwijtbaar jegens werkneemster. Het hof is van oordeel dat de lat van ernstige verwijtbaarheid niet wordt gehaald, omdat werkgever aanvankelijk niet, daarna onhandig en met weinig empathie is omgegaan met de terechte klachten van de werkneemster, maar dat hij dat uiteindelijk heeft hersteld door meerdere gesprekken en overleg met werkneemster te voeren, mediation in gang te zetten, een onafhankelijk onderzoek in te stellen en met BSC af te spreken op welke wijze aan de adviezen van de onderzoekers gevolg kon worden gegeven.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.