Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe AR update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR Annotatie Willemijn Roozendaal: Verjaring van vakantieaanspraken in geval van schijnzelfstandigheid

Graag wijzen wij u op de nieuwe AR Annotatie van Willemijn Roozendaal bij het King-arrest (AR 2018-0055). Willemijn wijst op een mogelijk nieuwe staatsaansprakelijkheid, nu het Hof van Justitie EU in de King-zaak heeft geoordeeld dat onder omstandigheden vakantieaanspraken niet mogen vervallen noch verjaren. Tevens wijst zij erop dat werkgevers bedacht moeten zijn dat ‘opdrachtnemers’ die zich achteraf met succes op het standpunt mogen stellen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst over de hele duur van de arbeidsprestatie recht hebben op vakantieverlof (de verval- en verjaringstermijnen zijn dan namelijk in strijd met EU-recht). Klik hier om de annotatie te lezen.

Rechtspraak

Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Afwijzing d-grond: werknemer disfunctioneert niet, maar werkzaamheden zijn verzwaard

In AR 2018-0115 staat de vraag centraal of werknemer die sinds 2014 niet meer naar behoren functioneert kan worden ontslagen met een beroep op de d-grond. De kantonrechter oordeelt dat de reden dat werknemer zijn werkzaamheden niet naar behoren uitvoert, niet heeft te maken met disfunctioneren, maar met het feit dat de functie zwaarder is geworden. Zo is de werkgever meer gaan eisen van de communicatieve en planningsvaardigheden van werknemer. Voor zover werknemer bepaalde computerprogramma’s onvoldoende beheerst, ligt het op de weg van werkgever middels scholing werknemer te ‘verbeteren’.

Deeltijdontslag bij blijvende arbeidsongeschiktheid – transitievergoeding pro rata

In AR 2018-0107 staat de vraag centraal of deeltijdontslag mogelijk is en wat de gevolgen voor betaling van de transitievergoeding zijn. Werkgever laat op 15 maart 2016 weten dat het dienstverband van werknemer wordt beëindigd met ingang van 8 februari 2016 wegens blijvende arbeidsongeschiktheid. Tevens wordt daarbij een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangeboden met een omvang van 0,4 fte (werknemer werkte eerst 0,8 fte). De kantonrechter oordeelt dat sprake is van een deeltijdontslag, omdat de arbeidsomvang voor de helft definitief werd beëindigd. Hoewel als hoofdregel geldt dat een arbeidsovereenkomst één en ondeelbaar is, is deeltijdontslag volgens de kantonrechter mogelijk. Dit wordt bevestigd in een brochure van het ministerie van Sociale zaken en Werkgelegenheid in het kader van de transitievergoeding. Hoewel die brochure spreekt over deeltijdontslag bij bedrijfseconomische redenen, valt niet in te zien dat een deeltijdontslag bij blijvende, langdurige, gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid niet mogelijk is. Dientengevolge had werknemer per 8 februari 2016 naar rato van het ontslag recht op een transitievergoeding. Daarbij wordt uitgegaan van het onbetwiste bedrag van € 53.732.

Billijke vergoeding van ruim 1,5 ton naast transitievergoeding en € 10.000 netto ter compensatie van immateriële genoegdoening

In AR 2018-0096 oordeelt de kantonrechter dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van VPRO jegens haar onderzoeksjournalist, door een belangrijk item niet uit te willen zenden ‘wegens het ontbreken van journalistiek belang’. Ondanks de afwijzing van de immateriële schadevergoeding blijft naar het oordeel van de kantonrechter wel ruimte over voor een immateriële vergoeding. Deze is gerechtvaardigd omdat tegenover het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever een immateriële genoegdoening dient te staan die geen punitief karakter heeft maar wel tot doel heeft in de concrete individuele omstandigheden van het geval recht te doen aan de omstandigheid dat door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever een eind komt aan de arbeidsovereenkomst die voor onbepaalde tijd was aangegaan. De vergoeding die dan wel wordt toegekend is een netto bedrag. De kantonrechter is van oordeel dat het optreden van de werkgever een vergoeding van € 10.000 netto rechtvaardigt. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst per 12 maart 2018 met toekenning van een transitievergoeding van € 37.546,75, billijke vergoeding te betalen van € 154.024,87 (€ 89.398,80 bruto + € 26.055 bruto + € 38.571,07 bruto) en € 10.000 netto aan werknemer.

Wijzigen grondslag ontbindingsverzoek ter zitting niet meer mogelijk. H-grond is geen restgrond voor onvoldragen a-g-gronden

In AR 2018-0097 oordeelt het hof dat het ter zitting wijzigen van de grondslag van de redelijke grond (van h-grond in e-grond) niet is toegestaan. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten tweeconclusieregel beperkt de aan oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Naar het oordeel van het hof verzet de goede procesorde zich er in dit geval tegen om pas tijdens de mondelinge behandeling een nieuwe ontbindingsgrond aan het verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag te leggen.

Op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onderdeel h BW, in samenhang met artikel 7:671b lid 1 BW kan de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever worden ontbonden indien sprake is van andere omstandigheden dan die genoemd onder a tot en met g van dat artikel, die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hof constateert dat de redenen die werkgever aanvoert ter onderbouwing van de h-grond hun oorsprong vinden in de ongeschiktheid van werknemer om de bedongen arbeid te verrichten.

Artikel 9a Waadi leent zich niet voor partiële nietigheid en evenmin voor ‘tijdelijke terzijdestelling’

In AR 2018-0094 staat de vraag naar de reikwijdte van artikel 9a Waadi centraal. Of het nietige beding in aanmerking komt voor conversie dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 3:42 BW. Voor het antwoord op de vraag of conversie mogelijk is, is mede van belang de aard, het doel en de strekking van het nietigheidsvoorschrift en het stelsel van de wettelijke regeling waarvan het deel uitmaakt. Artikel 9a Waadi strekt – evenals artikel 9 van de Richtlijn 2008/104/EG van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid, hierna: de richtlijn, waarvan artikel 9a Waadi de omzetting is – ter bescherming van uitzendkrachten. Meer in het bijzonder hebben deze bepalingen tot doel dat uitzendkrachten niet worden belemmerd na beëindiging van de uitzendovereenkomst een arbeidsverhouding aan te gaan met de inlener. Dit doel wordt gefrustreerd indien het werkgevers zou zijn toegestaan een te ruim geformuleerd relatiebeding in de uitzendovereenkomst op te nemen, zodat voor werknemers niet aanstonds duidelijk is dat bepaalde, door het relatiebeding verboden gedragingen niettemin (op grond van art. 9a Waadi) zijn toegelaten. Het hof wijst in dit verband op artikel 10 van de richtlijn dat onder meer bepaalt dat de lidstaten passende sancties treffen ter naleving van de richtlijn (lid 1), dat de lidstaten sancties vaststellen die van toepassing zijn op schendingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen, dat alle maatregelen worden getroffen die nodig zijn om de daadwerkelijke toepassing van die sancties te garanderen en dat deze sancties doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend moeten zijn (lid 2). Dit leidt ertoe dat, naar het oordeel van het hof, het nietige relatiebeding niet voor conversie vatbaar is. Nu de strekking van artikel 9a Waadi, in het licht van de richtlijn, geen ruimte laat om tot conversie over te gaan, komt het hof ook niet meer toe aan de vraag of het nietige relatiebeding in dit geval zou kunnen worden geconverteerd in een beding dat werknemers (slechts) zou verbieden bij een ander concurrerend uitzendbureau in dienst te treden. Voor zover de werkgever betoogt dat het beding geldig is en enkel in artikel 9a Waadi-gevallen terzijde moet worden gesteld, oordeelt het hof dat het beding hetzelfde lot treft (nietigheid).

Vragen of opmerkingen

Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.