Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

AR-annotatie Loe Sprengers: WHOA en werknemersrechten. Vordering achterstallige premies door bedrijfstakpensioenfonds uitgezonderd van dwangakkoord
Graag wijzen wij u op de nieuwe AR-annotatie van Loe Sprengers bij de prejudiciële vraag aan de Hoge Raad of achterstallige premies onder de WHOA-regeling vallen of juist onder de uitzondering van werknemersrechten (HR 25 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:328, AR 2022-0241). In deze annotatie schetst Sprengers de WHOA, verschillende begrippen, de pensioendriehoek en het Gom-arrest om vervolgens het belang van de uitspraak te duiden. Sprengers breekt een lans voor de gedachte achterstallige pensioenpremies – als werknemersrechten – via (een variant op) artikel 61 WW (loongarantie) te laten lopen om zo een herstructurering (via een dwangakkoord) succesvol te maken. Door achterstallige pensioenpremies uit te sluiten van het dwangakkoord, ligt het risico op ‘geen deal’ voor de hand. Klik hier om zijn noot te lezen.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HvJ EU: verschil in beroepskwalificaties rechtvaardigt niet uitsluiting van vakantiedagen. Zestien jaar tijdelijke contracten zonder sanctie, in strijd met richtlijn
In AR 2022-0415 oordeelt het Hof van Justitie EU over de vraag of verschil in arbeidsvoorwaarden tussen vrederechters en gewone rechters in strijd is met het Unierecht. Het Hof verwijst naar de vrijwel identieke vraagstelling in AR 2020-0837. In beginsel kwalificeert de vrederechter als ‘werknemer’ in de zin van de Richtlijn deeltijdarbeid en tijdelijke arbeid. De non-discriminatienorm in die richtlijnen/raamovereenkomsten brengt met zich dat geen ongelijke behandeling mag plaatsvinden op arbeidsvoorwaarden, tenzij sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Bepaalde verschillen in behandeling kunnen weliswaar gerechtvaardigd zijn door verschillen in de vereiste bekwaamheden en de aard van de taken waarvoor gewone rechters verantwoordelijk zijn, maar het uitsluiten van vrederechters van enig recht op vakantie en van elke vorm van sociale bescherming en sociale zekerheid in het licht van clausule 4 van de Raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd of clausule 4 van de Raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid kan niet worden aanvaard.

Bovendien oordeelt het Hof dat het geheel ontbreken van een sanctie op ongelimiteerde opeenvolgende tijdelijke contracten (ongeacht de wettelijke maximering van zestien jaar), in strijd is met Richtlijn 1999/70/EG.

Weigering werkneemster om ‘medische (psychiatrische) expertise’ te ondergaan ondanks advies van bedrijfsarts, geen grond voor loonstop
In AR 2022-0405 oordeelt de kantonrechter dat werkgever ten onrechte een loonstop heeft opgelegd, omdat een arbeidsongeschikte werkneemster weigerde mee te werken aan een medische expertise. Het derde lid van artikel 7:629 BW noemt zes gevallen waarin de werkgever gerechtigd is betaling van het loon stop te zetten, waaronder de situatie dat de zieke werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan zijn (kort gezegd) re-integratie. De re-integratieverplichtingen van de arbeidsongeschikte werknemer zijn neergelegd in artikel 7:660a BW. Dit artikel bepaalt onder sub a dat de werknemer verplicht is gevolg te geven aan redelijke voorschriften en mee te werken aan maatregelen die erop zijn gericht hem zijn eigen of andere passende arbeid te laten verrichten. Deze verplichting correspondeert met de in artikel 7:629 lid 3 sub d BW opgenomen grond voor een loonstop.

In de wet is niet nader uitgewerkt wat verstaan moet worden onder een redelijk voorschrift. Gelet op de strekking van de bepaling moet er in zijn algemeenheid van worden uitgegaan dat daarvan sprake is indien is voldaan aan de volgende voorwaarden:
(1) gegeven de aard van de arbeidsongeschiktheid en de stand van zaken in de re-integratie is het voorschrift gepast,
(2) aannemelijk is dat (het resultaat van) het voorschrift de re-integratie zal bevorderen en
(3)  van de werknemer kan in redelijkheid worden gevergd dat hij het voorschrift opvolgt.

Bij een en ander komt gewicht toe aan wat de bedrijfsarts en/of arbeidsdeskundige of een andere in dat verband ingeschakelde deskundige heeft geadviseerd. Volgens de kantonrechter zouden er nog maximaal twee maanden over blijven om de uitkomsten van de expertise in te zetten voor het bevorderen van de re-integratie in het tweede spoor. Het meewerken aan de medische expertise zou volgens de kantonrechter geen gepast voorschrift zijn waaraan werkneemster haar medewerking moet verlenen. Werkgever had bijvoorbeeld ook medische informatie bij de (voormalig) behandelaar van werkneemster kunnen opvragen. Die suggestie heeft werkneemster ook zelf gedaan aan de bedrijfsarts en aan werkgever. Evenmin is de kantonrechter gebleken dat het inwinnen van een medische expertise in dit stadium de re-integratie zou bevorderen. Het had al in een veel eerder stadium op de weg van werkgever gelegen deze expertise aan te vragen, omdat al gedurende lange tijd sprake was van stagnatie van de re-integratie.

Gentlemen’s agreement om openstaand vakantieverlofsaldo op te maken tijdens COVID-pandemie houdt stand
In AR 2022-0393 oordeelt de kantonrechter dat een werknemer geen vakantiedagen kan vorderen vanwege een zogenoemde gentlemen’s agreement. Het personeel had tijdens een vergadering namelijk ingestemd om alle vakantiedagen en eventuele overuren vrijwillig geheel op te nemen in verband met de COVID-19-pandemie en de daaruit voortvloeiende verplichte sluiting van de horeca. De bijzondere omstandigheden rondom COVID-19 hebben in dit geval tot deze bijzondere afspraak geleid. Werknemer heeft deze verklaring weliswaar niet ondertekend, maar hij heeft ook geen bezwaar gemaakt tegen deze afspraak dan wel kenbaar gemaakt dat hij liever wilde blijven werken. Alles afwegend komt de kantonrechter tot het oordeel dat gezien alle omstandigheden van dit geval, waarbij het met de personeelsleden gesloten gentlemen’s agreement zwaar weegt, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat werknemer zich op het uitbetalen van de niet-genoten vakantiedagen en overwerkuren beroept.

Rechtstreeks beroep op Handvest plaatst verjaringstermijn van artikel 7:640a en 7:642 BW buiten werking
In AR 2022-0403 oordeelt de rechter zeer uitvoerig gemotiveerd over een aantal kwesties, waaronder de schending van artikel 7:655 BW en de schade die daaruit voortvloeit. Voorts wordt ingegaan op de reikwijdte van onder meer het King-arrest van het Hof van Justitie EU en het beroep op het Handvest EU. Richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:640a BW brengt met zich dat het beroep van de werkgever op het vervallen zijn van de vakantiedagen niet opgaat. Werkgever heeft werkneemster er immers nooit op gewezen dat zij recht had op de wettelijke vakantiedagen met doorbetaling van loon en dus ook niet dat die zouden vervallen indien zij er geen gebruik van zou maken. Op grond van het King-arrest moet voorts worden aangenomen dat artikel 7:642 BW in strijd is met artikel 7 Richtlijn 2003/88/EU en artikel 31 lid 2 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie . Uit het Willmeroth-arrest volgt dat werkneemster via artikel 31 lid 2 van het Handvest een rechtstreeks beroep op artikel 7 van de Richtlijn kan doen en dat nationale bepalingen die daarmee in strijd zijn buiten toepassing moeten worden gelaten. Het buiten toepassing laten van artikel 7:642 BW heeft tot gevolg dat het beroep van De Vereende op de verjaring van de vakantiedagen moet worden verworpen. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat ook de verjaringstermijn ten aanzien van opgenomen, maar niet betaalde, vakantiedagen pas gaat lopen na beëindiging van het dienstverband.

Rechtsvermoeden artikel 7:610b na afwijzing urennorm 7:628a lid 5 door werknemer. Loonuitsluiting voor 60 maanden in cao in strijd met artikel 7:628 lid 5 jo. lid 7 BW
In AR 2022-0413 oordeelt de kantonrechter over de vraag of een werknemer na afwijzen van aangeboden vast aantal uren (art. 7:628a lid 5 BW) nog een beroep toekomt op artikel 7:610b BW. Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van de WAB wordt deze vraag bevestigend beantwoord. Wel wordt de referteperiode tot drie maanden beperkt (in plaats van een heel jaar zoals door werknemer gesteld). De loonuitsluiting van 60 maanden  in de cao Evenementen- en Horecabeveiliging 2016/2017 wordt in strijd met artikel 7:628 lid 5 jo. lid 7 BW bevonden.

Callcenter medewerker die 10 minuten eerder moet inbellen, heeft recht op meerwerkvergoeding
In AR 2022-0407 oordeelt de kantonrechter over de vraag of het eerder inbellen en klaar zitten van callcentermedewerkers ook leidt tot een loonaanspraak. Naar het oordeel van de rechter kwalificeert deze tijd sowieso als arbeidstijd. De cao geeft in dit geval ook aanspraak op loon wegens ‘meeruren’.

Vragen of opmerkingen
Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.