Geachte confrères, collegae, amici en amicae,

Bijgaand treft u weer een nieuwe VAAN AR update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

HvJ EU: werkgever mag zich niet verschuilen achter frauduleuze A1-verklaring
In AR 2018-0203 staat de vraag centraal of het Openbaar Ministerie strafrechtelijk kan en mag optreden tegen een bouwonderneming wegens het ontduiken van socialezekerheidsrechtelijke afdrachten door middel van een zogenoemde A1-verklaring (101-verklaring). In casu beschikte de werkgever over een A1-verklaring uit Bulgarije. Dit houdt in dat het socialezekerheidsstelsel van Bulgarije van toepassing is en de werkgever derhalve geen afdrachten hoeft te doen voor gedetacheerd personeel in België. De Belgische autoriteiten toonden aan dat deze A1-verklaringen ten onrechte waren verleend in Bulgarije. Het Hof van Justitie EU oordeelde dat als uitgangspunt ‘loyale samenwerking’ heeft te gelden. Dit houdt in dat een eenmaal afgegeven A1-verklaring wordt erkend en gerespecteerd. Indien er twijfels zijn over de rechtmatigheid van deze verklaring, biedt de verordening een conflictregeling (Administratieve commissie). Deze route dienen lidstaten te bewandelen. Indien evenwel sprake is van fraude, dan mag een lidstaat – ondanks het niet volgen van deze procedure – maatregelen treffen.

HR: aanbesteding uit faillissement valt niet onder ‘heraanbesteding’ Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf
In AR 2018-0202 oordeelt de Hoge Raad over de vraag of de handhavingsplicht van arbeidsvoorwaarden (art. 38 Cao Schoonmaak- en glazenwassersbedrijf) ook van toepassing is bij contractwissel in faillissement. In casu ging Albatros failliet. De schoonmaakwerkzaamheden die Albatros bij Crowne Plaza verrichtte, werden door de curator van Albatros aan CSU overgedragen (met instemming van Crowne Plaza). Werknemers verloren aanspraken op een toeslag bij indiensttreding van CSU. Gesteld voor de vraag of sprake was van artikel 38 Cao, oordeelt de Hoge Raad dat in het begrip ‘heraanbesteding’ besloten ligt dat daarvan slechts sprake is indien deze plaatsvindt door dezelfde opdrachtgever als degene die het project waarom het gaat, eerder aanbesteedde. (Vgl. met betrekking tot de voorloper van art. 38 Cao: HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3039, NJ 2007, 324, r.o. 3.5.2.) In het onderhavige geval heeft de biedingsprocedure naar de vaststelling van het hof echter plaatsgevonden op initiatief van de curator van Albatros. De enkele omstandigheid dat dit volgens het hof is geschied ‘met kennelijke instemming van Crowne Plaza’ die daaraan ‘geen verdere voorwaarden heeft verbonden’, is onvoldoende om te kunnen spreken van een heraanbesteding (door Crowne Plaza) in de zin van artikel 38 Cao. De tekst van artikel 38 Cao, de strekking daarvan en de voor partijen kenbare toelichting daarbij bieden geen steun voor het andersluidende oordeel van het hof.

Verkrijger aanbesteding handelt onrechtmatig jegens verliezer door geen navolging te geven aan ‘aanbiedingsplicht uit Cao’
In AR 2018-0204 staat eveneens de uitleg van een overnameverplichting in een cao bij aanbesteding centraal. Op grond van de Cao Welzijn had de verkrijger aan geschikt personeel van de verliezer een aanbod moeten doen. Anders dan de verkrijger betoogt, gaat het hierbij niet om personen die de verkrijger nodig heeft, maar om personen die geschikt zijn het werk te doen. Door geen aanbieding te doen, handelt de verkrijger onrechtmatig jegens de verliezer.

Geen beroep op onrechtmatige daad, nu sprake is van wettelijk gesloten stelsel van (ontslag)vergoedingen
In AR 2018-0183 oordeelt de kantonrechter over de vraag of het niet verlengen van een tijdelijke arbeidsovereenkomst tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad kan leiden. Naar het oordeel van de rechter is dit niet het geval, nu sprake is van exclusiviteit van het wettelijk stelsel. Dit mede gezien de korte vervaltermijn en het specifieke en gedetailleerde karakter van de desbetreffende bepalingen, waarin tevens de redelijkheid en billijkheid zijn verdisconteerd. Dat brengt mee dat de billijke vergoeding wegens het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever in beginsel exclusief is, in die zin dat er naast deze (specifieke) vergoeding geen ruimte is voor een andere (generieke) vergoeding. Deze exclusiviteit is echter niet absoluut. Zo geldt de exclusiviteit niet voor aanspraken die geen verband houden met de wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van de beëindiging. De schadevergoeding die werknemer op grond van onrechtmatige daad vordert, houdt echter wel verband met de wijze van beëindiging (althans niet voortzetten) van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen daarvan. Voormelde op de specialiteitsregel gebaseerde exclusiviteit zou mogelijk ook kunnen worden doorbroken als toepassing daarvan zou leiden tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare uitkomst.

Uitvoering zzp-overeenkomst (periodiek factureren met btw) leidt niet tot arbeidsovereenkomst
In AR 2018-0188 staat de vraag centraal of de interimwerker die van 1 december 2012 tot 30 november 2016 op basis van een overeenkomst van opdracht met uitzicht op een vaste aanstelling, werkzaam is op basis van een opdracht- of arbeidsovereenkomst. Het Hof Amsterdam acht van belang dat in dit geval steeds facturen met btw zijn gestuurd en daarin een belangrijk verschil met STR/PGGM is gelegen. Verder heeft de interimwerker volgens de Belastingdienst in elk geval over de jaren 2013 en 2014 gewerkt als zelfstandige en heeft de Belastingdienst aan hem een VAR-Wuo verstrekt. Werker heeft een btw-administratie gevoerd en heeft gebruikgemaakt van de fiscale vrijstellingen die gelden voor ondernemers. Deze feiten en omstandigheden wijzen ondubbelzinnig in de richting van het ondernemerschap.

Beperking van artikel 9a Waadi bij vaststellingsovereenkomst in de arbeidsovereenkomst is nietig
Werknemer is op 1 maart 2016 in dienst getreden bij NiVo in de functie van consultant. Vanaf 1 oktober 2016 heeft werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentie- en relatiebeding opgenomen. Daarnaast hebben partijen in de arbeidsovereenkomst een vaststellingsovereenkomst neergelegd, die erop neerkomt dat werknemer slechts een beroep op artikel 9a Waadi kan doen als hij met een derde een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan sluiten. Volgens werknemer is deze bepaling nietig. De tekst van artikel 9a Waadi is op zichzelf helder: degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt, legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de arbeidskracht en de inlener, en ieder beding in strijd daarmee is nietig. In die tekst wordt geen onderscheid gemaakt tussen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde of onbepaalde tijd, en evenmin tussen een vast of een andersoortig dienstverband. Het maakt volgens de tekst dus niet uit of de arbeidskracht in vaste dienst is bij de uitlener of niet, en evenmin of de arbeidskracht bij de inlener in vaste dienst komt of niet. De vaststellingsovereenkomst heeft in dit geval geen effect. Artikel 9a Waadi is dwingend recht. In een vaststellingsovereenkomst kan alleen dan van dwingend recht worden afgeweken, als deze overeenkomst tot doel heeft om een al bestaand geschil te beëindigen. Een vaststellingsovereenkomst die bij voorbaat en ter voorkoming van een geschil een afwijking van dwingend recht beoogt, is niet rechtsgeldig. In dat laatste geval zou immers door middel van een overeenkomst de werking van dwingend recht op voorhand kunnen worden uitgesloten en zou het dwingende karakter daarvan op ontoelaatbare wijze worden ondermijnd (zie: HR 9 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:39 (Heesen Yachts Builders)). Partijen hebben met de vaststellingsovereenkomst van artikel 11.5 van de arbeidsovereenkomst geen bestaand geschil beëindigd, maar zijn met de vaststellingsovereenkomst bij voorbaat en ter voorkoming van een geschil afgeweken van artikel 9a Waadi. De vaststellingsovereenkomst is dus niet rechtsgeldig.

Vragen of opmerkingen

Indien u problemen ondervindt met inloggen, kunt u contact opnemen met het secretariaat van de VAAN via het telefoonnummer 0343-430600 of via het e-mailadres secretariaat@vaan-arbeidsrecht.nl. Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.